У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
7 травня 2008 року
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області в складі :
Головуючого - Коваленка Є.П.
Суддів - Гавриш Г.П., Подковського О.А.
з участю прокурора - Канського М.Т.
захисника - ОСОБА_1.
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2. на вирок Бучацького районного суду від 14 лютого 2008 року, яким
ОСОБА_2
ІНФОРМАЦІЯ_1народження, уродженець та
житель АДРЕСА_1
українець, гр-н.України, працюючий директором
ПП "Стеоленерго", не одружений, раніше не
судимий
засуджений за ч.2 ст.364 КК України до 5-ти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням адміністративно-господарських обов'язків, строком на два роки.
На підставі ст.75 КК України засудженого ОСОБА_2. звільнено від відбування основного покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік.
Згідно п.п.2-4 ст.76 КК України засудженого ОСОБА_2. зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи та навчання і періодично з'являтися для реєстрації.
Міра запобіжного заходу засудженому ОСОБА_2. залишена попередня - підписка про невиїзд з постійного місця проживання.
Згідно вироку судуОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину при слідуючих обставинах.
ТакОСОБА_2, працюючи директором малого приватного підприємства "Серет", статут якого зареєстровано виконавчим комітетом Тернопільської міської Ради народних депутатів 13 грудня 1996 року, реєстраційний №1088 та, зловживаючи службовим становищем, діючи з метою особистого збагачення, всупереч вимогам ст.ст. 44,49 Водного Кодексу України, для виробництва 295 тис.кВт/год. електроенергії на належній МПП "Серет" гідроелектростанції, розташованій в с.Осівці Бучацького району, без відповідного дозволу на спеціальне водокористування, порядок погодження та видачі якого затверджений Постановою КМУ №321 від 13 березня 2002 року, за період з 1 квітня 2004 року по 23 лютого 2005 року використав 35400000 м.куб. поверхневих вод річки Стрипа, чим завдав збитків державі на загальну суму 17346 грн.
4 жовтня 2005 року рішенням Господарського суду Тернопільської області в задоволення заявленого позову, в дохід Осівецької сільської Ради Бучацького району із МПП "Серет" були стягнуті збитки в розмірі 17346 грн. Вказане рішення суду вступило в законну силу.
ПротеОСОБА_2, з метою ухилення від відшкодування заподіяних Осівецькій сільській Раді збитків, 27 липня 2005 року, без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи перейменував МПП "Серет" на приватне підприємство "Стеоленерго", статут якого в новій редакції зареєстровано державним реєстратором Тернопільської міської Ради 17 серпня 2005 року, номер запису 16461050002001001.
Продовжуючи зловживати службовим становищем,ОСОБА_2, без одержання у встановленому порядку дозволу на спеціальне водокористування, продовжив виробництво електроенергії на належній ПП "Стеоленерго" гідроелектростанції, розташованій в с.Осівці Бучацького району і у період з 1 жовтня 2005 року по 30 червня 2007 року для виробництва 696 тис. кВт/год. електроенергії використав 83520000 м.куб. поверхневих вод річки Стрипа.
Згідно з розрахунками, проведеними державною інспекцією з охорони навколишнього природного середовища в Тернопільській області, Осівецькій сільській Раді самовільним водокористуванням за період з 1 жовтня 2005 року по 30 червня 2007 року заподіяно збитків на суму 57282,6 грн.
Загальна сума збитків заподіяних ОСОБА_2 Осівецькій сільській Раді Бучацького району самовільним використанням поверхневих вод річки Стрипа складає 74628,6 грн.
В своїй апеляції засудженийОСОБА_2, посилаючись на те, що висновки суду, викладені у вироку, не підтверджуються доказами дослідженими в судовому засіданні, просить даний вирок скасувати, а справу щодо нього закрити за відсутністю в його діях складу злочину.
Заслухавши доповідача, виступи засудженого та його захисника, міркування прокурора, який вважає, що вирок суду слід залишити без змін, розглянувши матеріали кримінальної справи та дослідивши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до переконання, що подана апеляція підлягає до часткового задоволення.
Висновки суду, викладені у вироку, щодо винності ОСОБА_2. у вчиненні ним зловживання своїм службовим становищем, знайшли своє підтвердження в судовому засіданні і відповідають фактичним обставинам справи. Разом з тим колегія суддів вважає, що судом 1-ї інстанції його дії невірно кваліфіковані саме за ч.2 ст.364 КК України.
Так повністю не визнаючи своєї вини в пред'явленому йому звинуваченні,ОСОБА_2 разом з тим, в судовому засіданні не заперечував, що дійсно з 1 квітня 2004 року він працює директором МПП "Серет" і з цього ж часу на належній МПП "Серет" гідроелектростанції розпочалось виробництво електроенергії, яку дане підприємство за ціною 22 копійки за кіловат-годину реалізовувало ДП "Бучацький держлісгосп". 23 лютого 2005 року в його присутності комісія, яку очолював начальник відділу контролю водних ресурсів державного управління екології та природних ресурсів у Тернопільській області ОСОБА_3 провела перевірку дотримання МПП "Серет" вимог природоохоронного законодавства. За наслідками перевірки йому було приписано в строк до 1 березня 2005 року подати на державну екологічну експертизу документацію на відновлення роботи Осівецької ГЕС, що в с.Осівці Бучацького району, до 15 березня 2005 року - оформити і отримати дозвіл на спецводокористування для Осівецької ГЕС МПП "Серет", а до 1 червня 2005 року - розробити правила експлуатації гідротехнічної споруди.
В судовому засіданніОСОБА_2 також підтвердив факт надходження 15 березня 2005 року за №1-4/685 претензії з приводу заподіяння державі збитків, внаслідок порушення правил охорони водних ресурсів та правил експлуатації водогосподарських споруд і пристроїв на суму 17346 грн. На рішення господарського суду Тернопільської області від 4 жовтня 2005 року про стягнення вищевказаної суми збитків, ним 14 жовтня 2005 року була подана апеляційна скарга.
Заміну назви підприємства із МПП "Серет" на ПП "Стеоленерго" ОСОБА_2 пояснив, тим що це було пов'язано із змінами в законодавстві.
Крім цього в судовому засіданніОСОБА_2 ствердив, що вимоги екологічної інспекції він виконав, крім отримання дозволу на спецводокористування, оскільки управління екології не видавало його безпідставно, хоча він неодноразово подавав заявки та всі необхідні документи для його отримання. Державне управління екології та природних ресурсів у Тернопільській області безпідставно вимагало проведення державної екологічної експертизи на відновлення роботи гідроелектростанції. Отже, дозвіл він не отримав з вини управління екології.
Проте, виходячи із вищевикладеного,ОСОБА_2 вважає, що в його діях відсутній склад будь-якого злочину.
Разом з тим в судовому засіданні, факт вчинення ОСОБА_2 злочину, передбаченого ст.364 КК України був підтверджений показами свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5., ОСОБА_6.,ОСОБА_7та доведений іншими зібраними по справі доказами.
Так допитаний в якості свідка начальник відділу контролю водних ресурсів державного управління екології та природних ресурсів в Тернопільській області ОСОБА_8. в судовому засіданні показав, що очолювана ним комісія з участю заступника начальника Тернопільського облводгоспу ОСОБА_9, начальника райекоінспекції в Бучацькому районі ОСОБА_5., начальника Бучацького міжрайонного управління водного господарства ОСОБА_6., у присутності директора МПП "Серет" ОСОБА_2., провела перевірку дотримання МПП "Серет" вимог природоохоронного законодавства. Даною перевіркою було встановлено, що проект відновлення роботи Осівецької ГЕС у порушення вимог ст.22 Водного Кодексу України не пройшов державної екологічної експертизи, забір води (пропуск води через турбіну ГЕС) проводиться без дозволу на спецводокористування, чим порушуються вимоги п.9 ст. 44, ст.48 Водного Кодексу України, а також в порушення вимого ст.78 цього кодексу не розроблений порядок експлуатації гідротехнічної споруди. За наслідками проведеної перевірки було складено акт перевірки дотримання природоохоронного законодавства у МПП "Серет" від 23 лютого 2005 року, згідно якого директору МПП "Серет" ОСОБА_2. було приписано : до 1 березня 2005 року - подати на державну екологічну експертизу документацію на відновлення роботи Осівецької ГЕС в с.Осівці Бучацького району; до 15 березня 2005 року - оформити і отримати дозвіл на спецводокористування для Осівецької ГЕС МПП "Серет"; до 1 червня 2005 року - розробити правила експлуатації гідротехнічної споруди (ГЕС).
Крім цього перевіркою було встановлено, що за період з 1 квітня 2004 року по 23 лютого 2005 року Осівецька ГЕС, без проведення державної екологічної експертизи та без відповідного дозволу на спецводокористування виробила 295000 кВт/год. електроенергії, на виробництво якої було використано 35400000 м.куб. води. На підставі матеріалів перевірки було проведено розрахунок збитків спричинених державі самовільним водокористуванням Осівецькою ГЕС МПП "Серет".
Свідок також підтвердив, що на даний часОСОБА_2 продовжує самовільно використовувати воду річки Стрипа для виробництва електроенергії на Осівецькій ГЕС.
Аналогічні покази в судовому засіданні дали свідки ОСОБА_10. та ОСОБА_11., які безпосередньо проводили вищеназвану перевірку в якості членів комісії.
Покази вищеназваних свідків в частині виявлених порушень з боку ОСОБА_2. підтверджуються Актом перевірки дотримання природоохоронного законодавства від 23 лютого 2005 року (а.с.31), який був підписаний усіма членами комісії та директором МПП "Серет" ОСОБА_2 Про усунення зазначених в акті недоліківОСОБА_2 був зобов'язаний повідомити держуправління ресурсів в Тернопільській області до 01.06.2005 року.
Факт підписання ОСОБА_2 вищевказаного акту свідчить про те, що він повністю погодився з наявними порушеннями норм діючого законодавства під час здійснення ним своїх функцій директора зазначеного підприємства.
В своїй апеляції засудженийОСОБА_2 піддає сумніву законність та компетентність проведення розрахунку розмірів відшкодування збитків, заподіяних ним державі своїми злочинними діями.
Даний розрахунок проводився згідно щомісячних статзвітів форми 7 НКРЕ водогосподарських і водоенергетичних характеристик Осівецької ГЕС, які сам жеОСОБА_2 подавав у Тернопільське територіальне представництво Національної комісії регулювання електроенергетики України на підставі "Методики розрахунку розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок порушення правил охорони водних ресурсів на землях водного фонду, пошкодження водогосподарських споруд і пристроїв, порушення правил їх експлуатації" затвердженої Наказом Державного комітету України по водному господарству від 29 грудня 2001 року №290 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 січня 2002 року №44/6332.
Згідно пункту 6 даної методики розрахунку передбачено, що при самовільному водокористуванні, переуступці права водокористування, заборі води з порушенням планів водокористування, при безгосподарському використанні води, при порушенні правил ведення первинного обліку кількості води, що забирається з водних об'єктів і скидається до них, застосовується коефіцієнт-5.
Згідно даної методики при самовільному водокористуванні збитки розраховуються за формулою Зсв = W x Тар х 5, де Зсв - збитки за самовільне водокористування, W - об'єм води по самовільному водокористуванню, Тар - тариф діючий на час порушення - 0,0098 грн. за 100 м.куб води, 5 - коефіцієнт.
Розрахунок був проведений начальником відділу екологічного контролю водних об'єктів, атмосферного повітря та поводження з відходами Державної екологічної інспекції у Тернопільській області ОСОБА_12., який будучи допитаним в судовому засіданні в якості свідка, пояснив порядок проведення ним даного розрахунку.
Згідно наведеного вище розрахунку органами досудового слідства було встановлено, що загальна сума збитків заподіяних ОСОБА_2 Осівецькій сільській Раді Бучацького району самовільним використанням поверхневих вод річки Стрипа складає 74628,6 грн., з якою погодився і суд 1-ї інстанції, в зв'язку з чим кваліфікував дії ОСОБА_2. за ч.2 ст.364 КК України як зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки.
Разом з тим як видно з матеріалів справи і на це вказує апелянт в своїй апеляції фактична сума несплачена ОСОБА_2, як директором, за спеціальне водокористування поверхневих вод для потреб гідроенергетики без застосування коефіцієнта - 5 складає 14926 грн., тобто в п'ять раз менше вищевказаної суми, що суттєво впливає на кваліфікацію його діянь за ст.364 КК України, оскільки згідно діючого законодавства порядок визначення матеріальних збитків з застосуванням певного коефіцієнту стосується лише цивільно-правових відносин. Тобто при кваліфікації злочинів сума заподіяних збитків вираховується без застосування відповідного коефіцієнту.
Отже, виходячи з того, що фактична сума завданих ОСОБА_2 матеріальних збитків в розмірі 14926 грн. не підпадає під ознаки тяжких наслідків, його дії не можуть кваліфікуватися за ч.2 ст.364 КК України і підлягають перекваліфікації на ч.1 зазначеної статті, як зловживання службовим становищем за кваліфікуючою ознакою заподіяння істотної шкоди державним інтересам.
Згідно приміток 3 та 4 до ст.364 КК України істотною шкодою слід вважати заподіяння матеріальних збитків які в сто і більше разів перевищили неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тяжкі наслідки полягають у заподіянні матеріальних збитків, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Виходячи із вищевикладеного сума реально заподіяних ОСОБА_2 матеріальних збитків державним інтересам, що складає 14926 грн. являється істотною шкодою і є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.
Призначаючи міру покарання ОСОБА_2. за ч.1 ст.364 КК України колегія суддів враховуючи характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та всі наявні обставини по справі в їх сукупності, приймає до уваги також і той факт, що засудженим приймалися всі необхідні заходи для вчасного отримання необхідного дозволу на спеціальне водокористування, видача якого безпідставно блокувалася окремими посадовцями державного управління екології та природних ресурсів у Тернопільській області. На даний час ним такий дозвіл одержаний.
Колегія суддів приймає також до уваги, що згідно довідки Осівецької сільської Ради, на території якої знаходиться дана ГЕС, в зв'язку з її експлуатацією жодних прямих та непрямих збитків Осівецькій сільській Раді та навколишньому середовищу не спричинено, в зв'язку з чим скарг щодо її роботи від мешканців навколишніх сіл не надходило. Що стосується особи засудженого, то згідно даної довідки зазначено, щоОСОБА_2, як підприємець та посадова особа, надає допомогу школі, дитячому садку та місцевому лікувальному закладу і приймає активну участь у діяльності сільської громади, що дає підстави вважати недоцільним застосування до нього передбаченої законом додаткової міри покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади.
А тому з врахуванням усього вищевикладеного колегія суддів прийшла до переконання, щодо призначення ОСОБА_2. за ч.1 ст.364 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді штрафу в дохід держави без позбавлення його права обіймати посади, пов'язані із виконанням адміністративно-господарських обов'язків.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.356,365,366 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію засудженого ОСОБА_2. задовольнити частково.
Вирок Бучацького районного суду від 14 лютого 2008 року щодо ОСОБА_2 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 на ч.1 ст.364 КК України, за якою призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України, у вигляді штрафу в розмірі 1700 гривнів в дохід держави без позбавлення його права обіймати посади, пов'язані із виконанням адміністративно-господарських обов'язків.
В решті вирок залишити без змін.
Головуючий :
Судді апеляційного суду :