Справа № 432/2245/13-к
Провадження № 11кп/782/522/14
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 травня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - Шапки В.В.
суддів -Запорожченко О.О., Стороженко С. О
за участю секретаря - Зеленської К. А.
за участю прокурора - Тимошевської Л. В.
обвинуваченого - ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Луганську кримінальну справу за апеляцією прокурора прокуратури м. Стаханова Ніколенко О. В. на вирок Стахановського міського суду Луганської області від 19 лютого 2014 року
Яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Стаханова Луганської області, росіянин, громадянин України, маючий середньо-спеціальну освіту, не одружений, офіційно не працюючий, мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий:
- 21.12.2000 року Стахановським міським судом за ст. 140 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, с застосуванням ст. 46-1 КК України звільнений від відбування покарання на 1 рік виправного терміна;
- 07.08.2001 року Стахановським міським судом за ст. 140 ч. 3, 43 КК України до
2 років позбавлення волі, звільнений у 21.05.2002 року умовно - достроково на 1 рік 2 місяця 24 дня;
- 24.11.2004 року Стахановським міським судом за ст.ст. 185 ч. 3, 304 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 02.02.2007 року умовно - достроково на 1 рік 22 дня;
- 02.08.2007 року Оболонівським районим судом м. Києва за ст.ст. 15, 185 ч. 3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 05.03.2010 року умовно - достроково на 8 місяців 11 днів;
-13.09.2012 р. Стахановським міським судом за ст. 286 ч. 1 КК України до 2 років обмеження волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75, 76 КК України з випробувальним строком на 1 рік,
засуджений:
-за ст. 185 ч. 3 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Стаханівського міського суду Луганської області від 13.09.2012 року у вигляді 6 місяців обмеження волі і остаточно ОСОБА_1 призначено ОСОБА_1 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - залишено без змін.
Початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з 16.03.2013 року.
Стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на користь держави у дольовому порядку судові витрати в рахунок відшкодування витрат при проведенні експертиз в сумі по 819 гривень 35 коп. з кожного.
Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.
Цим же вироком засуджений ОСОБА_3, стосовно якого вирок ніким із учасників кримінального провадження не оскаржується.
Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що 15.03.2013 року, приблизно о 21-00 год., будучи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_3, який також був у стані алкогольного сп'яніння, маючи намір на тайне викрадення чужого майна, прийшли до магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташованого за адресою АДРЕСА_2.
Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_1 разом з ОСОБА_3 підішли до вікна, де ОСОБА_1 за допомогою металевого лому, відігнув металеву ставню, та видавив пластикове вікно. Після цього вони проникли у приміщення магазина «ІНФОРМАЦІЯ_2», звідки таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_5, а саме: іграшковий пістолет, котрий матеріальної цінності для потерпілого не має, монохромний лазерний принтер «Кенон МР 4430» вартістю 320 грн., тепло вентилятор «Аврора АU 066» вартістю 77 грн., електричний конвектор настінний «Термія», вартістю 356 грн., ТВ тюнер «Оптиком», з дистанційним керуванням вартістю 150 грн., після чого з викраденим з місця скоєння злочину зникли, заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1903 грн.
У своїй апеляції прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій обвинувачених, встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення та доведеності їх провини, вважає, що при призначені ОСОБА_1 покарання судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та безпідставно застосована ст. 69 КК України, внаслідок чого обвинуваченому ОСОБА_1 призначена занадто м'яка міра покарання, яка не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.
Тому вважає, що суд призначаючи покарання не дотримався вимог ст. 65, 66 КК України і призначив покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину.
Просить вирок скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_1 та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України повністю приєднати не відбуте покарання за вироком Стаханівського міського суду Луганської області від 13.09.2012 року у вигляді 2 років обмеження волі та остаточно призначити 6 років позбавлення волі.
В своїх запереченнях проти апеляції прокурора ОСОБА_1 просив вирок суду залишити без змін, вважав його законним та обгрунтованим.
Вислухавши доповідь судді, прокурора, який повністю підтримав доводи апеляційної скарги, та просив скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити вирок апеляційним судом, пояснення обвинуваченого ОСОБА_1, заперечувавшого проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, вислухавши учасників процесу в судових дебатах і останнє слово обвинуваченого ОСОБА_1, колегія суддів вважає апеляцію такою, що підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_1 і ОСОБА_3 у таємному викрадені чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаною з проникненням в інше приміщення, є обґрунтований, правильний, відповідає фактичним обставинам справи, стверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, не оскаржується прокурором та будь - ким із можливих апелянтів.
Тому, колегія суддів погоджується з кваліфікацію їх дій за ч. 3 ст. 185 КК України, вважає її правильною.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновок суду про винність та фактичні обставини справи в апеляції не оспорюється, як не оспорюється і правильність призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_3, то колегія суддів у цій частині вирок суду не перевіряє.
Що стосується призначеного ОСОБА_1 покарання, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при його призначенні і застосуванні ст. 69 КК України, не дотримався належним чином вимог ст. 65 КК України, безпідставно вийшов за межі санкції статті 185 ч. 3 КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Відповідно до роз'яснень п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом, із застосуванням ст. 69 КК України може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
При постановленні вироку і призначенні покарання ОСОБА_1 суд визнав обставинами, які пом'якшують покарання: щире каяття, фактично повне визнання вини.
Однак зазначені судом пом'якшуючі обставини відсутні і при їх припустимій наявності вони не настільки істотно знижують ступінь тяжкості злочину і впливають на рівень небезпечності особи винного, тому що не мають як кількісної так і якісної характеристики.
Так, щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної діяльності шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, що фактично відсутнє у діях засудженого.
Як видно із матеріалів кримінального провадження підстав вважати, що ОСОБА_1 щиро розкаявся немає, оскільки під час досудового розслідування, а також при розгляді провадження у суді, він не визнавав свою вину у скоєному правопорушення у повному обсязі, заперечував будь-яку причетність до викрадення чужого майна, і тільки наприкінці судового слідства, після дослідження всіх доказів в сукупності, з огляду на дослідженні докази, він визнав свою вину.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 69 КК України суд також послався, що на його утриманні знаходиться старезна бабуся, яка за станом здоров'я потребує постійного лікування, те, що в СІЗО він режим не порушує, стягнень не має, був заохочений правами начальника СІЗО та керівництвом Стаханівського слідчого ізолятора.
Посилання на вказані обставини як підстави для застосування ст. 69 КК України колегія суддів знаходить необґрунтованими, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які документальні дані про те, що саме обвинувачений має на утримані старезну, хвору бабусю. До того ж він ніде офіційно не працює, неодноразово судимий, звільнений недавно з місць позбавлення волі умовно-достроково.
Крім того, суд першої інстанції у вироку не навів достатніх підстав вважати позитивною особу ОСОБА_1 з урахуванням суб'єктивних ознак, які знижують ступінь суспільної небезпеки особи винного.
Застосовані до нього заохочення з боку начальника СІЗО та керівництва Стаханівського слідчого ізолятора також не може бути пом'якшуючою обставиною, оскільки така поведінка обвинуваченого в місцях позбавлення волі повинна бути нормою, а не виключенням, задовільно характеризуючим його.
Таким чином суд не встановив обставин, які позитивно характеризують винного до та після вчинення злочину.
Вказане у вироці про відсутність тяжких наслідків, завданих кримінальним правопорушенням, та відсутність претензій з боку потерпілого є незалежними від особи обвинуваченого і також не є тими обставинами, що давали б підстави для застосування ст. 69 КК України.
Разом з тим, суд першої інстанції, застосовуючи відносно обвинуваченого ОСОБА_1 ч. 1 ст. 69 КК України, призначаючи покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 185 КК України, хоча і вказав, однак не врахував, що в діях обвинуваченого мають місце обставини, що обтяжують його покарання: скоєння злочину в стані алкогольного сп'яніння, рецидив злочинів, а також що вчинений ним злочин є тяжким, до того ж обвинувачений вчинив його в період іспитового строку.
Встановлене колегією суддів свідчить, про безпідставне застосування місцевим судом ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_1 більш м'якого покарання ніж передбачено законом, що за даних обставин не сприятиме його виправленню та попередженню нових злочинів, внаслідок м'якості.
Тобто застосування ст. 69 КК України у данному випадку є безпідставним, а отже судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 413 КПК України підставою для скасування апеляційною інстанцією вироку суду є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш сурового покарання.
Враховуючи викладене, у зв'язку з допущеним судом першої інстанції при ухваленні вироку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_1 та ухвалити новий вирок, яким з урахуванням приведених вище обставин призначити за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Стахановського міського суду Луганської області від 13.09.2012 року у вигляді 6 місяців обмеження волі, а відповідно до ст. 72 КК України - 3 місяці позбавлення волі і остаточно визначити ОСОБА_1 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
З вищенаведених підстав, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Стаханова Ніколенко Ольги Вікторівни на вирок Стахановського міського суду Луганської області від 19 лютого 2014 року задовольнити частково.
Вирок Стахановського міського суду Луганської області від 19 лютого 2014 року в частині призначення ОСОБА_1 покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Стахановського міського суду Луганської області від 13.09.2012 року, у вигляді 3 місяців позбавлення волі і остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
В іншій частині залишити вирок без змін.
Вирок може бути оскаржено учасниками процесу в Вищій спеціалізований Суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії вироку.
Головуючий:
Судді: