ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"24" квітня 2014 р. м. Київ К/800/82/13

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого - судді Ліпського Д.В.,

суддів: Головчук С.В.,

Кобилянського М.Г.,

секретар Мороз Ю.М.,

за участю позивача та представника відповідача - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду 12 вересня 2012 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2012 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Служби зовнішньої розвідки України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі а зобов'язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2012 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Служби зовнішньої розвідки України у якому просив:

- скасувати наказ голови Служби зовнішньої розвідки України від 02 серпня 2011 року №568 про пониження у посаді;

- скасувати наказ голови Служби зовнішньої розвідки України від 22 серпня 2011 року №614 про призначення на посаду помічника начальника напрямку 11 відділу 2 управління Служби зовнішньої розвідки України звільнивши з посади заступника начальника 11 відділу 2 управління Служби зовнішньої розвідки України;

- скасувати розпорядження начальника 11 відділу 2 управління Служби зовнішньої розвідки України підполковника Даскаоюка С.М. від 05 грудня 2011 року №8/11-3150 про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани;

- скасувати наказ голови Служби зовнішньої розвідки України від 02 грудня 2011 року №905-ос та від 28 грудня 2011 року №988-ос, в частині накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

- зобов'язати голову Служби зовнішньої розвідки України поновити його на займану, або рівнозначну займаній, посаду з 22 серпня 2011 року з виплатою належної йому різниці грошового забезпечення;

- зобов'язати голову Служби зовнішньої розвідки України зарахувати його до розпорядження голови Служби зовнішньої розвідки України до моменту призначення на рівноцінну вакантну посаду у службі зовнішньої розвідки України;

- зобов'язати голову Служби зовнішньої розвідки України присвоїти йому чергове військове звання «підполковник»;

- зобов'язати голову Служби зовнішньої розвідки України надати йому, з дня вступу в законну силу рішення, відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку.

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2012 року у задоволенні позову відмовлено.

Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2012 року апеляційну скаргу позивача залишено без задоволення, а постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2012 року - без змін.

Не погоджуючись із судовими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувані судові рішення та постановити нове про задоволення позовних вимог.

Перевіривши доводи касаційної скарги, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, у межах, визначених ст. 220 КАС України, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судами встановлено, що позивач проходив службу на посаді заступника начальника 11 відділу 2 управління Служби зовнішньої розвідки України. Наказом голови Служби зовнішньої розвідки України від 02 серпня 2011 року № 568-ос за результатами службового розслідування, проведеного відповідно до наказу голови Служби зовнішньої розвідки України від 20 квітня 2011 року, за введення в оману керівництва Служби зовнішньої розвідки України при отриманні дозволу на поїздку за кордон, на позивача було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді пониження в посаді.

Наказом голови Служби зовнішньої розвідки України від 22 серпня 2011 року № 614-о/с позивача звільнено з посади заступника начальника 11 відділу 2 управління Служби зовнішньої розвідки України та призначено помічником начальника напрямку цього ж відділу.

Рішенням начальника 11 відділу 2 управління Служби зовнішньої розвідки України від 21 листопада 2011 року за відсутність на робочому місці без поважних причин, систематичне невиконання вказівок та письмових резолюцій керівника підрозділу на позивача накладено дисциплінарне стягнення - догану, яке оголошено йому 05 грудня 2011 року.

Наказом голови Служби зовнішньої розвідки України від 02 грудня 2011 року № 905-ос за порушення військової дисципліни, зокрема, систематичне ухилення від виконання своїх функціональних обов'язків та планових заходів, передбачених річним планом підрозділу на 2011 рік, незадовільні показники службової діяльності протягом поточного року, цілковите відсторонення від участі у службових нарадах особового складу підрозділу, відсутність на службі без поважних причин, невиконання протягом тривалого часу службових обов'язків на позивача накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Наказом голови Служби зовнішньої розвідки України від 28 грудня 2011 року № 988-ос позивача звільнено з військової служби в запас Служби безпеки України за підпунктом «д» пункту 66 (за службовою невідповідністю) та виключено його зі списків особового складу з урахуванням 32 днів щорічної відпустки з 03 лютого 2012 року.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції, з рішенням якого погодився суд апеляційної інстанції, зробив висновок про те, що накладаючи на позивача дисциплінарні стягнення та відмовляючи позивачу в наданні відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку позивач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, які передбачені Конституцією та законами України.

Колегія суддів не погоджується з даним висновком судів виходячи з наступного.

Відповідно до підпункту «д» пункту 66 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України особи офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, звільняються з військової служби в запас за службовою невідповідністю.

Поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що може охоплювати поняття «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

У конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи. За наявності підстав для звільнення в порядку дисциплінарного стягнення та з урахуванням інших даних про особу така особа може бути звільнена і за підпунктом «д» пункту 66 Положення (через службову невідповідність).

Відповідно до статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно з частиною 1 статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтями 83, 84, 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Судами встановлено, що підставою накладення дисциплінарних стягнень на позивача у вигляді догани та звільнення зі служби стало, зокрема, систематичне ухилення від виконання своїх функціональних обов'язків та планових заходів, передбачених річним планом підрозділу на 2011 рік. На спростування даних порушень позивачем зазначалося, що ним дійсно не були виконані планові завдання у поновному обсязі через тривале перебування у стані непрацездатності, у зв'язку з хворобами. У матеріалах справи є листи непрацездатності, однак судами не було перевірено питання чи враховувалися ці обставини відповідачем при накладенні на ОСОБА_3 дисциплінарних стягнень у вигляді догани та звільнення.

Крім того, суди залишили поза увагою те, що з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушень та ступеня вини ОСОБА_3, відповідачем не призначалося та не проводилося службове розслідування.

Слід також зазначити, що для визначення відповідності займаній посаді та перспективи службового використання проводиться атестування військовослужбовців, як то передбачено пунктом 47 Положення. Однак, перевіряючи законність наказів про звільнення судами не перевірено дотримання зазначеного пункту, а саме чи проводилася атестація позивача. Судами також не дано оцінку попередній службі позивача, зокрема не перевірено наявність чи відсутність заохочень отриманих ним під час проходження служби.

Не перевірено судами і дотримання відповідачем порядку накладення дисциплінарного стягнення у вигляді пониження в посаді, встановленого частиною 3 статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Приймаючи до уваги те, що судами порушено норми процесуального та матеріального права, які істотно вплинули на повноту з'ясування фактичних обставин справи, рішення підлягають скасуванню з поверненням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, оскільки суд касаційної інстанції позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визначати доведеними обставини, які не були встановлені судовими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій.

Керуючись ст.ст. 160, 220, 221, 223, 227, 230, 231 КАС України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову Закарпатського окружного адміністративного суду 12 вересня 2012 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2012 року скасувати.

Справу за позовом ОСОБА_3 до Служби зовнішньої розвідки України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі а зобов'язання вчинити дії направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий: Д.В. Ліпський

Судді: С.В. Головчук

М.Г. Кобилянський