11/775/53/2014(м)

238/825/13-к

Категорія: ст.307 ч.2 КК України Головуючий у суді 1-й інстанції: Китаєв А.В.

Доповідач: Преснякова А.А.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2014 року Колегія суддів судової палати у кримінальних

справах Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді Преснякової А.А.

суддів Кір'якова П.І., Топчій Т.В.

за участю прокурора Дойнова М.С.

захисника ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Маріуполі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_3 на вирок Новоазовського районного суду Донецької області від 16.12.2013 року, яким ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Виноградне Новоазовського району Донецької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працюючого охоронцем металоцентру «СавВАТС», раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Стягнуто з засудженого на користь Донецького НДІСЕ за проведення біологічної експертизи 646,00 грн., на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Донецькій області за проведення судово-хімічних експертиз 214,27 грн. і 642,82 грн., -

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду, 24.06.2010р. приблизно о 20 год. 15 хв., ОСОБА_3, знаходячись за місцем свого проживання на території подвір'я будинку АДРЕСА_1, умисно, незаконно, з користі збув - продав ОСОБА_4 за 120 грн. небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, вагою у перерахунку на суху речовину 2,6 грама.

Він же, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи повторно, умисно, незаконно, з користі, 14.08.2010р., приблизно о 13 год. 45 хв., знаходячись на території подвір'я за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_1 збув - продав ОСОБА_4 за 120 грн. речовину рослинного походження масою 4,2 грама, яка є особливо небезпечною наркотичною речовиною - каннабісом, вагою у перерахунку на суху речовину 3,8 грама.

У той же день, 14.08.2010р., при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 була виявлена і вилучена подрібнена речовина рослинного походження масою 9,4 грама, яка є небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, вагою у перерахунку на суху речовину 8,5 грама, яку ОСОБА_3 раніше при невстановлених обставинах незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання з метою збуту.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_3 подав на нього апеляцію, в якій просить провести судове слідство у повному обсязі, вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з однобічністю і неповнотою судового слідства та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, з прийняттям рішення про закриття провадження по справі.

На обгрунтування апеляційних вимог засуджений вказує, що суд першої інстанції незаконно відмовив у задоволенні клопотання про допит свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які були очевидцями застосування працівниками міліції до нього фізичного насильства перед проведенням обшуку за місцем проживання; могли повідомити суду, що перед будинком ростуть дерева, тому на відстані 50-100м за деревами неможливо побачити, що відбувається біля двору (це можливо тільки на відстані 10-15м); могли охарактеризувати останнього з позитивного боку.

Також апелянт вважає, що суд першої інстанції, при наявності таких доказів як державний акт на земельну ділянку, на якій знаходиться домоволодіння, в якому проживає останній та топографічної зйомки вулиці Радянської, помилково дійшов висновку про те, що оцінка видимості відстані до об'єкту є суб'єктивною оціночною думкою особи і не може бути спростована за спливом часу з причини можливої зміни обстановки на місці події, викладеному ним у вироку.

Вказує, що суд необгрунтовано відмовив йому у задоволенні клопотання про проведення судом огляду місця події, у ході якого було б спростовано твердження обвинувачення про фіксацію факту збуту наркотичного засобу, внаслідок перешкод для понятих, створених деревами, які ростуть біля паркана будинку засудженого.

Суд повинен був критично оцінити показання працівників міліції, понятих та закупника як неспроможні, які суперечать фактичним обставинам справи.

Апелянт вважає, що відомості, які містяться в протоколах допиту закупника ОСОБА_4, понятих ОСОБА_8, ОСОБА_9 надумані, а протоколи їх допиту слідчим штучно створені з метою притягнення його до кримінальної відповідальності. Фактично ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не приймали участь при проведені оперативних закупок, а оперативні закупки взагалі не проводились.

Також вказує, що судом першої інстанції не врахована суперечність свідчень понятих, зазначених у протоколах закупівлі, даних ними у судовому засіданні суду першої інстанції та тих, які містяться у протоколах їх допиту на досудовому слідстві.

Суд першої інстанції встановив порядок дослідження доказів по справі та постановив допитати апелянта в останню чергу, позбавивши його можливості задавати питання свідкам, понятим, працівникам міліції, оперативному закупнику, чим позбавив суд можливості перевірити його показання та показання свідків обвинувачення.

Також йому було відмовлено у задоволенні клопотання про допит у судовому засіданні слідчого, який оформляв протокол обшуку для пояснення, з якою метою він залучив до цієї процесуальної дії працівника міліції, відомості про якого не вніс до цього протоколу, які функції виконував останній. Вважає, що допит слідчого сприяв би об`єктивному та всебічному розгляду справи.

Крім того, стверджує, що докази, які знаходяться у матеріалах кримінальної справи, здобуті незаконним шляхом, під тиском з боку працівників міліції, висловлене в його побитті до пред'явлення ними своїх службових посвідчень і постанови суду на обшук за місцем проживання.

Суд першої інстанції у вироку посилається на висновки судово-хімічної експертизи № 265 від 13.07.2010р. та № 325 від 21.08.2010р., висновок судово-біологічної експертизи № 4765/12, № 4766/15 від 26.08.2010р., як на докази його вини, однак, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, протоколи про його ознайомлення з постановами про призначення вказаних експертиз виносилися слідчим після їх проведення, чим суттєво були порушені його права.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого та його захисника, які підтримали свою апеляцію, надавши засудженому можливість виступити в судових дебатах та з останнім словом, прокурора, який просив вирок суду скасувати та повернути справу на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції в її межах, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, з наступних підстав.

Відповідно до положень статей 323 та 334 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим, а мотивувальна частина вироку містити докази, на яких ґрунтується висновок суду, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Згідно вимог частини 1, 3 статті 67, частини 1 статті 257 КПК України суд повинен безпосередньо дослідити докази в справі, оцінити докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази для суду не мають наперед встановленої сили.

Вищезазначені норми кримінально-процесуального закону судом першої інстанції не дотримані.

Не відповідають дії суду першої інстанції і роз'ясненням, викладеним у постанові Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», з послідуючими змінами, де звернута увага судів на необхідність точного виконання вимог ст. 334 КПК України про обгрунтування обвинувачення конкретними доказами. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як в ході досудового слідства, так і в ході судового розгляду справи ОСОБА_3 вину свою не визнавав, стверджуючи, що ні 24 червня, ні 14 серпня 2010 року нікому наркотики не продавав, взагалі збутом наркотичних засобів не займався. 24 червня 2010 року після роботи вони з сином поїхали на море, повернулися приблизно о 19.30-20.00 та знаходилися вдома, ніхто в той вечір до нього не приходив. 14 серпня 2010 року також знаходився дома, о 12 годині незнайомий чоловік стояв біля хвіртки та попросив набрати води у пластикову пляшку, він набрав йому води в крані. Приблизно через дві години його затримали працівники міліції, провели обшук. На його прохання взяти в якості понятих сусідів або батьків, йому відмовили та пояснили, що у них є свої поняті. Крім зазначених в протоколі, обшук проводили ще четверо працівників міліції. Обшук почали зі спалень його та сина. В кухні в серванті знайшли гроші, 120 гривень, в іншому стакані були гроші 400 гривень. Поняті виходили курити, їх потім кликали. Вважає, що гроші та наркотичні засоби йому підкинув хтось із працівників міліції. Він офіційно працює, виховує сина, не вживає та не продає наркотики. Не підтверджує свідчення понятих, оскільки з того місця, з якого, як вони свідчать спостерігали за проведенням закупок 24.06.2010 та 14.08.2010 року неможливо побачити його подвір'я.

Викладені засудженим доводи і обставини події не стали предметом ретельної перевірки в судовому засіданні.

Із матеріалів справи вбачається, що висновки слідчих органів і суду про вчинення ОСОБА_3 злочинів, за які його притягнуто до кримінальної відповідальності і засуджено, ґрунтуються на даних оперативної закупки у нього наркотичних засобів, результатах обшуку його житла, висновків експертиз, показаннях свідків: понятих і особи, яка проводила закупку у ОСОБА_3 наркотичного засобу.

Згідно ст. 5 Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" від 15 лютого 1995 року, з наступними змінами, для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів відповідним працівникам органів (підрозділів), яким надано право здійснювати оперативно-розшукову діяльність, за постановою начальника відповідного органу, погодженою з прокурором, дозволяється проведення оперативної закупки. Порядок її проведення визначається нормативним актом МВС України, Служби безпеки України, погодженим з Генеральною прокуратурою України та Міністерством юстиції України (Інструкцією).

Відповідно ч. 1 ст. 9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність» і п. 1.1.4 "Інструкції про порядок проведення оперативної закупки и контрольованої поставки предметів, товарів і речей, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних і юридичних осіб незалежно від форм власності», в кожному випадку при наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа, в межах якої і проводяться ці заходи. Згідно п. 2.2.1. вказаної Інструкції для проведення оперативної закупки складається план, в якому вказується місце, час та інші дані про проведення такої закупки.

Відповідно до ст. 97 КПК України в редакції 1960 року, орган дізнання зобов'язаний при отриманні повідомлення про вчинення злочину або підготовці до нього прийняти всіх можливих заходів для попередження або припинення злочину. Відповідно до ст.ст. 2, 10 Закону України "Про міліцію" и ст.8 п.2 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", повідомлення про злочин може бути перевірене шляхом оперативно-розшукової діяльності, при котрій може бути проведена контрольна і оперативна закупка с метою виявлення і документування фактів протиправної діяльності. Пункт 2.2.8 вказаної вище інструкції передбачає, що після оперативної закупки група затримання негайно блокує і локалізує продавця з метою попередження його зникнення з місця пригоди, передачі інформації засобами зв'язку і знищення речових доказів.

Всупереч вимогам зазначених законів першого разу працівниками міліції не було прийнято заходів для негайного затримання ОСОБА_3 після закупки і вилучення у нього одних із важливіших доказів по справі - грошей, виданих для проведення закупки покупцю ОСОБА_4 із складанням відповідного акту.

Оперативні закупки наркотичних засобів, як видно з матеріалів справи, були проведені працівниками СБНОН Новоазовського РВ ГУМВС України в Донецькій області 24 червня і 14 серпня 2010 року за участю особи під псевдонімом «ОСОБА_4» згідно відповідної постанови начальника Новоазовського РВ ГУМВС України в Донецькій області від 26 травня 2010 року. У цій постанові йдеться про проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_3 у два етапи на суму 240 грн. (а/с 5 т1).

Засуджений ОСОБА_3 наполягав на тому, що як 24 червня, так і 14 серпня 2010 року він нікому не продавав наркотичні засоби, з того місця, з якого, як свідчать свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_8, вони ж поняті при обшуку, спостерігали за проведенням закупок неможливо побачити хвіртку його подвір'я. Під час обшуку поняті виходили з будинку курити, не були присутні під час того, як були знайдені гроші. Вважає матеріали справи сфальсифікованими.

Ці обставини не стали предметом самої ретельної перевірки і аналізу. Суд занадто поверхово перевірив доводи засудженого, обмежившись тільки допитом свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8, які пояснили, що бачили як ОСОБА_3 передавав згорток покупцю. Що стосується місця виявлення грошей, то згідно встановлених судом фактичних обставин справи - гроші виявлені в кухні в серванті, згідно протоколу обшуку від 14.08.2010 року - в кухні на столі (а/с 65 т1), за показаннями свідка ОСОБА_9 - на шифонері, без уточнення кімнати.

Не був допитаний в судовому засіданні з цих підстав слідчий ОСОБА_13, який проводив обшук житла та подвір'я ОСОБА_3

Крім того, в порушення ч.7 ст. 374 КПК України суд першої інстанції при повторному розгляді справи не виконав вказівки суду апеляційної інстанції, а саме наявність оперативно-розшукової справи та дати її відкриття, джерело грошей, якими покупець ОСОБА_10 розплачувався з засудженим при першому етапі закупки.

Суд першої інстанції посилається на лист начальника Новоазовського РВ ГУМВС України в Донецькій області від 28 травня 2013 року (а/с 28 т.3), який не містить інформації про наявність оперативно-розшукової справи щодо ОСОБА_3, з посиланням на те, що нагляд за дотриманням законності під час здійснення оперативно-розшукової діяльності стосовно ОСОБА_3 проводила прокуратура Донецької області.

При цьому суд, перевіряючи законність проведення оперативних закупок у ОСОБА_3 надіслав запит до прокуратури Новоазовського району.

Згідно першої відповіді від 19.08.2013 року прокурор Новоазовського району рекомендує для отримання інформації щодо законності проведення оперативних закупок у ОСОБА_3 звернутися до прокуратури Донецької області (а/с 57 т3), тоді як листом від 12.12.2013 року повідомляє, що порушень Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» при заведенні та веденні по ОРС щодо ОСОБА_3 не встановлено (а/с 111 т3).

Також, матеріали справи містять підтвердження № 77 від 17.03.2010 року на видачу СБНОН Новоазовського РВ витрат спеціального призначення на суму 400 гривень, які отримав ОСОБА_11 та підтвердження № 281 від 04.08.2010 року на видачу СБНОН Новоазовського РВ витрат спеціального призначення на суму 120 гривень, які отримав ОСОБА_12 (а/с 27 т3), тоді як оперативні закупки наркотичних засобів були проведені працівниками СБНОН Новоазовського РВ ГУМВС України в Донецькій області за постановою начальника Новоазовського РВ ГУМВС України в Донецькій області від 26 травня 2010 року.

Дослідуючи усі ці докази по кримінальній справі, суд першої інстанції не звернув уваги на вказані обставини, залишив їх поза увагою і не дав належної оцінки.

При наявності вищезазначених порушень кримінально-процесуального законодавства, вирок суду підлягає скасуванню, а справа поверненню до суду на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.

При новому розгляді справи суду необхідно урахувати наведене, прийняти заходи щодо всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин справи, з урахуванням доводів, викладених в апеляції засудженого, надати ретельного аналізу та належної оцінки всім зібраним доказам, у тому числі з питань їх допустимості, і відповідно від результатів прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 362,365,366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Новоазовського районного суду Донецької області від 16.12.2013 року щодо ОСОБА_3 скасувати, з направленням кримінальної справи на новий судовий розгляд до того ж суду, але в іншому складі суду.

Запобіжний захід стосовно засудженого ОСОБА_3 залишити підписку про невиїзд.

Судді: