Єдиний унікальний номер 225/809/13-к

Номер провадження 11-кп/775/458/2014

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 березня 2014 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді Кленцарь В.Б.

суддів Єстєніної В.В.

Стратейчук Л.З.

при секретарі Шатохіної А.А.

за участю прокурора Ельяшової А.Д.

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Донецької області в м.Донецьк справу за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2, представника потерпілого ОСОБА_3 та прокурора прокуратури м.Дзержинська Донецької області Принь О.А. на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 19 листопада 2013 року, яким:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Дзержинська Донецької області, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

10.10.2007 року вироком Дзержинського міського суду Донецької області за ст.185 ч.3 КК України до трьох років позбавлення волі, з іспитовим строком на один рік на підставі ст.75, 104 КК України;

26.12.2008 року вироком Дзержинського міського суду Донецької області за ст.289 ч.2, ст.15 ч.2, ст.289 ч.2, 194 ч.2, ст.185 ч.3, ст.186 ч.2, ст.70, ст.71 КК України до шести років позбавлення волі, звільненого 18.05.2011 року умовно-достроково на не відбутий строк два роки десять місяців двадцять п'ять днів;

проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк вісім років із конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності. В силу ст.71 КК України остаточно призначено покарання у вигляді дев'яти років позбавлення волі із конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Цим же вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м.Дзержинська Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

18.09.2008 року вироком Дзержинського міського суду Донецької області за ст.122 ч.1, ст.186 ч.1 КК України до трьох років позбавлення волі, з іспитовим строком на два роки на підставі ст.75 КК України;

04.02.2010 року вироком Дзержинського міського суду Донецької області за ст.185 ч.1 КК України до 240 годин громадських робіт;

11.01.2013 року Дзержинського міського суду Донецької області за ст.263 ч.1 КК України із застосуванням ст.69 ч.1 КК України до двох років позбавлення волі;

проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк вісім років із конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності. В силу ст.70 ч.4 КК України остаточно призначено покарання у вигляді дев'яти років позбавлення волі із конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Згідно вироку суду, 02.12.2012 року близько 22 години ОСОБА_2 та ОСОБА_5, знаходячись у приміщенні будинку АДРЕСА_3 Донецької області, в стані алкогольного сп'яніння де попередньо домовившись один з одним про напад на ОСОБА_6 з метою заволодіння грошовими коштами останнього, стали наносити удари руками та ногами по різним частинам тіла ОСОБА_6, при цьому вимагали від останнього віддати грошові кошти, які перебували у нього, але ОСОБА_6 відповів відмовою, після чого ОСОБА_2 та ОСОБА_5 продовжили наносити удари руками та ногами по різним частинам тіла ОСОБА_6, викручувати руки останньому і ОСОБА_2 наніс удар металевим замком по голові ОСОБА_6, чим було заподіяно останньому забиту рану м'яких тканин голови в тьмяно - потиличній області (легке тілесне ушкодження) і забиту рану м'яких тканин голови лівій скроневій області (легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров"я ОСОБА_6). Після цього, ОСОБА_6 не витримавши фізичного насильства з боку ОСОБА_2 та ОСОБА_5, видав гроші, що у нього знаходилися на суму 70-95 гривень. Потім ОСОБА_6 вдалося вибігти на подвір'я будинку та побігти до будинку АДРЕСА_4 міста Артемово міста Дзержинська Донецької області, в якому мешкає ОСОБА_8, який викликав машину швидкої допомоги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок змінити, провадження у справі відносно його за ст.187 ч.2 КК України закрити за відсутністю складу правопорушення. Змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення та застосувати кримінальний закон про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Представник потерпілого ОСОБА_3 в своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити, призначив обвинуваченим більш м'яке окарання, оскільки він та потерпілий ОСОБА_6 пробачили їх, вважаємо конфлікт вичерпаний, ніяких претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_2 та ОСОБА_5 не має.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, у вступній частині вироку вказати відомості щодо участі потерпілого ОСОБА_6 у судовому розгляді справи. Визнати недопустимим доказом по справі свідчення представника потерпілого ОСОБА_7 та виключити їх із мотивувальної частини вироку, оскільки в ході судового розгляду ОСОБА_7 був фактично допитаний в якості свідка, однак жодною з сторін кримінального провадження як свідок він заявлений не був.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_2, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, прокурора Ільяшову А.Д., яка підтримала доводи апеляції прокурора прокуратури м.Дзержинська Принь О.А., та вважала, що апеляції обвинуваченого ОСОБА_2 і представника потерпілого ОСОБА_7 є необґрунтованими, просила залишити їх без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, з наступних підстав.

У відповідності зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_2 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2 КК України і призначені їм покарання вказані вимоги кримінального і кримінального процесуального законодавства дотримані, керуючись законом суд всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для ухвалення вироку, кваліфікував дії обвинувачених враховуючи обставини, що пом'якшують покарання і з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особи кожного з обвинувачених, їх відношення до скоєного, в тому числі ті, на які посилається обвинувачений ОСОБА_2 в апеляційній скарзі, та в своїй апеляційній скарзі представник потерпілого, прийшов до законного та обґрунтованого висновку про призначення їм покарання в межах санкцій ст.187 ч.2 КК України, у виді позбавлення волі, яке відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі кожного з обвинувачених та буде необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_2 в апеляційній скарзі відносно того, що корисливого мотиву у нього не було є неспроможними, оскільки потерпілий ОСОБА_6 протягом судового та досудового слідства стверджував, що ОСОБА_2 та ОСОБА_5 вимагали у нього гроші, а коли він відмовився їх віддати, то вони побили його та відібрали гроші. Ці пояснення ОСОБА_6 підтверджені відповідними показами його брата ОСОБА_7, який стверджував, що передавав гроші ОСОБА_6, крім того як вбачається з висновку СМЕ у ОСОБА_6 були виявлені тілесні ушкодження.

Аналізуючи наведене колегія вважає що апеляційна скарга як обвинуваченого ОСОБА_2 так і представника потерпілого ОСОБА_7 в частині призначеного суворого покарання також не підлягає задоволенню, тому що покарання обвинуваченим призначено ближче до мінімуму покарання передбаченого санкцією ч.2 ст.187 КК України, остаточно ОСОБА_2 в силу ст.71 КК України призначено покарання у вигляді дев'яти років позбавлення волі із конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності, а ОСОБА_5 остаточно в силу ст.70 ч.4 КК України призначено покарання у вигляді дев'яти років позбавлення волі із конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.379 ч.1 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Як слід з вироку, потерпілий ОСОБА_6 приймав участь у судовому розгляді справи та був допитаний судом, і те, що у вступній частині вироку не указано його прізвище є опискою, яку суд першої інстанції в силу ст.379 ч.1 КПК України може виправити сам.

Відповідно до ст.56 ч.1 п.6 КПК України потерпілий протягом кримінального провадження має право давати пояснення, показання або відмовитися їх давати.

Згідно ст.58 ч.4 КПК України представник потерпілого користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.

Так, як слід з вироку ОСОБА_7 є представником потерпілого ОСОБА_6, та має право користуватися правами потерпілого.

В судовому засіданні ОСОБА_7 був допитаний як представник потерпілого (користуючись правами потерпілого), а не як свідок, тому доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_7 був допитаний у якості свідка є неспроможними.

Апеляційний суд не знаходить порушень при застосуванні Закону України про кримінальну відповідальність, тобто підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі кожного з обвинувачених.

Підстав для зміни чи скасування вироку, передбачених ст.409 КПК України, колегією суддів не встановлено, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2, представника потерпілого ОСОБА_3 та прокурора прокуратури м.Дзержинська Донецької області Принь О.А. залишити без задоволення, а вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 19 листопада 2013 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді