Справа   № 11-672/06 р.                                          Головуючий у 1 інстанції Каліновська B.C.

Категорія: ст.ст. 186 ч.2, 364 ч.З,                          Доповідач Олексюк ЯМ.

365 ч.2 КК України                                      

 

УХВАЛА ІМЕНЕМ      УКРАЇНИ

м. Луцьк                                                                                                 26 грудня 2006 р.

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого-судді Олексюка Я.М.

суддів: Матата О.В., Бешти Г.Б.

з участю прокурора Артиша Я.Д.

захисників: ОСОБА_2. ОСОБА_3

потерпілого ОСОБА_4, розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Луцьку кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1. та його захисника ОСОБА_2. на вирок Луцького міськрайонного суду від 19 жовтня 2006 року, яким ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, з середньою освітою, працюючого міліціонером роти міліції особливого призначення «Беркут», одруженого, має на утриманні малолітню дитину, не судимий, засуджений за ст.186 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

·   за ст. 364 ч.З КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на З роки та з конфіскацією всього, належного йому на праві приватної власності майна;

·   за ст. 365 4.2 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком 2 роки.

На підставі ст. 70 ч.І КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на З роки та з конфіскацією всього, належного йому на праві приватної власності майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1. в користь потерпілого ОСОБА_4. 1 074 гривні матеріальних збитків та 3 000 гривень у відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто в дохід держави судові витрати в сумі 235 грн. 35 коп. за проведення судової медико-криміналістичної експертизи.

Вирішено долю речових доказів

За вироком суду  ОСОБА_1., будучи службовою особою, працюючи на посаді міліціонера роти міліції особливого призначення «Беркут», 23 березня 2006 року, біля 24 години, знаходячись поблизу супермаркету «ІНФОРМАЦІЯ_2», що по АДРЕСА_2, умисно, під час несення служби по охороні громадського порядку, зловживаючи владою, всупереч інтересам служби, переслідуючи корисливу зацікавленість, явно виходячи за межі наданих йому повноважень, незаконно зупинив громадянина ОСОБА_4, який громадський порядок не порушував та провів його обшук всупереч встановленому законом порядку, під час якого вилучив в нього мобільний телефон «Соні Еріксон» та гроші в сумі 7 гривень, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1 022 гривні. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, на вимогу потерпілого повернути належне йому майно, наніс удар рукою в обличчя останнього, внаслідок чогоОСОБА_4, впав на землю та наніс декілька ударів міліцейським кийком по тілу останнього, чим спричинив йому легкі тілесні ушкодження.

В апеляції засудженого ОСОБА_1. та його захисника ОСОБА_2. ставиться питання про скасування вироку щодо засудженого ОСОБА_1. та закриття справи в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, оскільки висновок суду про доведеність вини засудженого не ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи.

Також, вважають ті докази на які посилається суд як на такі, що підтверджують вину засудженого не повинні були прийматись до уваги, так як деякі з них являлись недопустимы доказами по справі, а інші мали суттєві протиріччя.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи наведені в апеляціях, засудженого, та його захисника ОСОБА_2. заслухавши засудженого його захисників які підтримали свої апеляції, думку прокурора про залишення вироку без змін, а апеляцій без задоволення, потерпілого який просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого та його захисника підлягають до часткового задоволення.

Як убачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_1. працював міліціонером окремої роти міліції швидкого реагування «Беркут» з 15 червня 2000 року, в обов'язки якого входило забезпечувати належний громадський порядок і безпеку громадян на своїх маршрутах, відповідно до чинних законів і встановлених правил поведінки.

Як на судовому слідстві так і в судовому засіданні, не визнаючи себе винним засуджений ОСОБА_1. пояснював, що 23 березня 2006 року о 9 годині заступив на чергування  в групі  швидкого реагування «Беркут» з ОСОБА_5, ОСОБА_6 та водієм ОСОБА_7

Після чергового виклику біля 22 години 10 хвилин повернулися на базу і відпочивали.

Приблизно біля 1 години 30 хвилин вони виїхали на АДРЕСА_3 на сімейний скандал, там перебували біля 20 хвилин і о 2 год. 20 хв., можливо трохи пізніше повернулися на базу де і перебували до ранку.

Під час чергування в районі супермаркету «ІНФОРМАЦІЯ_2», що поАДРЕСА_2 не були, потерпілого не бачив і не знає.

Однак такі покази засудженого суперечать зібраним по справі і перевіреним в судовому засіданні доказам.

Так, факт чергування засудженого з 9 години 23 березня 2006 року по 9 годину 24 березня 2006 року стверджується, крім його показань постовою відомістю та графіком несення служби, разом з ним в групі також чергували ОСОБА_5, ОСОБА_6. та водій ОСОБА_7

Крім того, згідно постової відомості (т.2 а.с. 76) цієї доби чергувала лише одна група швидкого реагування «Беркут».

Оглядом книги записів оперативного чергового ЗМОП «Беркут», бортового журналу чергового автомобіля та постової відомості за 23 березня 2006 року встановлено, відсутність записів про виїзд групи в район супермаркету «ІНФОРМАЦІЯ_2» в м. Луцьку.

Однак між записами в бортовому журналі і книзі записів оперативного чергового та постовій відомості є розбіжності.

Так, в постовій відомості не відображено виїзд групи на АДРЕСА_3 о 1 год. 32 хв., хоча такий виїзд мав місце. В книзі записів оперативного чергового зареєстровано всього два виїзди групи, а в бортовому журналі зареєстровано три виїзди.

В постовій відомості відображено перевірку шести барів, двох ігрових автоматів одного комп'ютерного клубу, цих даних не відображено ні в книзі записів оперативного чергового ні в бортовому журналі.

Крім того, в книзі записів оперативного чергового і в бортовому журналі є виправлення щодо часу виїзду групи з бази.

Наведене дає підстави вважати, що вказані документи заповнювались досить довільно і не відображають увесь об'єм роботи групи, а тому беззаперечно не можуть свідчити про те, що група не перебувала в районі супермаркету «ІНФОРМАЦІЯ_2».

З показань потерпілого ОСОБА_4, вбачається, що 23 березня 2006 року біля 12 години проходячи біля магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_2 побачив,- що назустріч йому рухається міліцейський УАЗ сірого кольору. Коли автомобіль зупинився з нього вийшло троє осіб в комуфляжній формі, один із них був підсудний ОСОБА_1.. Останній сказав, що ними проводиться операція по вилученню викрадених мобільних телефонів, попросив підняти руки і почав обшукувати і, з правої кишені його штанів вийняв мобільний телефон «Соні Еріксон», а з лівої гроші в сумі 5-7 гривень, які забрав і почав відходити. Він попросив підсудного повернути належне йому майно, на що останній розвернувся та вдарив його рукою в обличчя, від чого він впав на землю відчував, як йому наносили удари гумовими кийками в область спини. Коли піднявся, то працівників міліції не було, а автомобіль поїхав в напрямку супермаркету «ІНФОРМАЦІЯ_2».

Наступного дня він разом з мамою прийшов у міськвідділ міліції. Перебуваючи у фойє побачив, як під'їхав автомобіль УАЗ, з якого вийшли міліціонери. В одному із них він впізнав підсудного ОСОБА_1. про, що повідомив маму, яка була з ним і працівників міліції.

Батьки потерпілого, ОСОБА_8, ОСОБА_9 в підтвердження показань сина пояснили, що про обставини події взнали зі слів сина коли він прийшов додому. В нього були синці на лікті і спині, а ОСОБА_9 ствердила, що була очевидцем того, як вранці після події у фойє міськвідділу син впізнав ОСОБА_1. як особу, що його пограбувала і спричинила тілесні ушкодження. Факт впізнання підтвердив і заступник командира роти МОП «Беркут» Бандура В.П..

Свідок ОСОБА_10 - старший оперуповноважений карного розшуку Луцького MB УМВС у Волинській області показав, що 24 березня 2006 року чергував і вранці відбирав заяву - повідомлення від потерпілого про злочин і пояснення, де він вказував про пограбування його працівниками міліції.

Факт пограбування потерпілого, крім показань самого потерпілого, стверджується висновком експертизи, згідно якої на курточці потерпілого виявлено сліди які могли бути причинені як гумовими кийками так і томфою (різновид міліцейського кийка), а також висновком судово-медичної експертизи, згідно якої у потерпілого виявлено тілесні ушкодження у вигляді синців які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Виникнення вищевказаних ушкоджень, згідно висновку в результаті падіння малоймовірно (1 а.с. 184).

Крім того, з показань ОСОБА_11. слідує, що біля 12 години ночі на АДРЕСА_2 його разом з ОСОБА_12 запросив в міліцейський автомобіль підсудний ОСОБА_1., якого він знав раніше.

Біля магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» автомобіль зупинився і всі вийшли з автомобіля. Потім три міліціонери в тому числі і ОСОБА_1. перейшли через дорогу і підійшли до незнайомого хлопця. Він чув, що міліціонери представились і говорили про мобільний телефон. Один з них обшукав потерпілого і взяв у нього з кишені телефон. Потерпілий просив повернути телефон. Тоді його вдарили рукою, коли він впав продовжували бити.

Свідок ОСОБА_12 дав аналогічні показання.

При відтворенні обстановки і обставин події, як свідок ОСОБА_11., так і потерпілий ОСОБА_4, вказали на одне і те саме місце де відбулися ці події.

З матеріалів справи вбачається, що викрадений у потерпілого мобільний телефон виявлено і вилучено у свідка ОСОБА_13

Як ОСОБА_13. так і свідок ОСОБА_14 підтвердили, що вказаний телефон придбано у ОСОБА_11..

ОСОБА_11. визнаючи факт продажу телефону пояснював, що вказаний телефон, у ніч побиття потерпілого, йому передав підсудний ОСОБА_1. з тим щоб він його продав.

Продавши телефон ОСОБА_13., він передав ОСОБА_1. 350 гривень.

Твердження засудженого про те, що потерпілий оговорив його, а справу сфабриковано є голослівним, оскільки ні слідством ні судом не встановлено жодних приводів та підстав для оговорення засудженого, як не встановлено підстав та ознак фабрикації справи.

Перевіркою матеріалів справи, також не встановлено порушень вимог КПК України як при проведенні досудового слідства так і в суді які б давали підстави для скасування вироку.

За таких обставин, суд прийшов до правильного висновку, що недовіряти потерпілому, та показанням вищенаведених свідків немає підстав.

А наявність в показаннях свідків, деяких розбіжностей та неточностей, свідчить не про фабрикацію і фальсифікацію справи, а про її відсутність.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що відділом внутрішньої безпеки МВС України у Волинській області проводились оперативно-розшукові заходи в результаті чого встановлено, що до викрадення телефону у громадянина ОСОБА_4., а також отримання тілесних ушкоджень останньому причетний міліціонер ОСОБА_1. (т.1 а.с. 18).

Враховуючи, цю обставину у суду були усі підстави недовіряти показанням свідків працівників міліції ОСОБА_6, ОСОБА_5., ОСОБА_7., ОСОБА_15., ОСОБА_16. та ОСОБА_17. підставно вважаючи, що вони своїми показаннями про перебування групи під час вчинення злочину на базі намагались допомогти засудженому уникнути відповідальності.

Таким чином суд вірно встановив, що ОСОБА_1. перевищив свої службові повноваження, що супроводжувалися нанесенням потерпілому легких тілесних ушкоджень і використав це для відкритого заволодіння чужим майном, а тому обґрунтовано кваліфікував його дії за сукупністю злочинів за ст. 365 ч.2 КК України та ст. 186 ч.2 КК України.

ОСОБА_1 пред'явлено обвинувачення втому що він 24 березня 2006 року зловживаючи своїм службовим становищем з метою продажу передав ОСОБА_11. який перебував в його залежності мобільний телефон «Соні-Еріксон» для реалізації. Після реалізації ОСОБА_1. отримав від ОСОБА_11. 350 гривень.

Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочину передбаченого ст. 364 ч.І КК України є настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам юридичних осіб.

Як убачається з постанови про притягнення ОСОБА_1. як обвинуваченого за ст. 364 КК України та в обвинувального висновку, досудовим слідством не зазначено і не вмотивовано за якими ознаками і з врахуванням яких обставин вони прийшли до висновку, що злочином заподіяло істотної шкоди і в чому вона виражається, і кому вона заподіяна. Суд у вироку взагалі не сформулював обвинувачення ОСОБА_1. за ст. 364 КК України.

Враховуючи, що ні судом ні слідством у цих діях ОСОБА_1. не встановлено цих ознак, то за таких обставин, у діях ОСОБА_1. немає складу злочину передбаченого ст. 364 ч.З КК України і він засуджений за цим законом необгрунтовано і підлягає виправданню.

Крім того, суд не врахував, що відповідно до вимог ст. 1172 ЦК України за шкоду заподіяну з вини працівника під час виконання ним своїх службових обов'язків, відповідальність несе організація, з якою цей працівник перебуває в трудових відносинах. Суд в порушення цих вимог не залучив у якості відповідача Управління МВС України у Волинській області у якості цивільного відповідача, а стягнув шкоду з засудженого

На підставі наведеного, вирок в частині стягнення з засудженого в користь потерпілого майнової та моральної шкоди підлягає скасуванню, а справа в цій частині направленню на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст. 365, ст. 366 КПК України, колегія суддів,-

 

УХВАЛИЛА:

 

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 та його захисників задовільнити частково. Вирок Луцького міськрайонного суду від 19 жовтня 2006 року відносно ОСОБА_1 змінити.

Вирок в частині засудження ОСОБА_1. ст. 364 ч. З КК України скасувати, а справу в цій частині переведенням закрити за відсутністю в його діях складу злочину.

Покарання обране судом за ст. 186 ч.2 КК України та ст. 365 ч.2 КК України залишити обране судом.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки.

Вирок в частині стягнення з ОСОБА_1. в користь потерпілого 1 074 (одна тисяча сімдесят чотири) гривні матеріальних збитків, та 3 000 (три тисячі) гривень моральної шкоди скасувати, а вирок в цій частині направити на новий судовий розгляд в той же суд в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок залишити без змін.

 

Я.М.Олексюк

Головуючий: