Справа № 730/1478/13-к Головуючий у І інстанції Затєєва С. Д.

Провадження № 11-кп/795/192/2014

Категорія - ст. 307 ч.2КК Доповідач Рудомьотова С. Г.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіРудомьотової С. Г.

суддів - Акуленко С.О., Антипець В.М.

при секретарі - Оскірко Ю.І.

З участю учасників судового провадження :

прокурора - Шимка Є.М.

захисників - адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3

обвинуваченого - ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження № 11-кп/795/192/2014 р. за апеляційними скаргами захисників - адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 13 січня 2014 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працює, раніше неодноразово судимий, останній раз 11.12.2006 року Борзнянським районним судом за ст. 307 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі, постановою Уманського міськсуду Черкаської області від 14.12.2010 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 24 дні, -

- визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ст.185 ч.3 КК України, з призначенням покарання - 3 /три/ роки позбавлення волі;

ст. 307 ч.2 КК України, з призначенням покарання - 7 /сім/ років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання - 7 /сім/ років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю.

Строк відбуття покарання ОСОБА_4 визначено рахувати з часу його затримання - 28 серпня 2013 року.

Запобіжний захід ОСОБА_4 залишено попередній - у вигляді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 1138 грн. 06 коп.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець та мешканець АДРЕСА_2 громадянин України, з повною середньою освітою, не одружений, не працює, не судимий, -

- визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України, з призначенням покарання - 3 /три/ роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 /два/ роки, з покладенням відповідних обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 не обирався.

Долю речових доказів вирішено у відповідності з вимогами ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду першої інстанції встановлено, що 15 серпня 2013 року, ОСОБА_4 за попереднім зговором з ОСОБА_5, з метою крадіжки чужого майна, прибули на охоронювану територію ферми ПП «Рассвет» у с. Печі Борзнянського району Чернігівської області по вул. Червоний Хутір, через вхідні двері проникли до приміщення сараю, звідки таємно викрали 18 чавунних решіток, загальною вартістю 1367 грн. 10 коп. з урахуванням вартості однієї чавунної решітки 75 грн. 95 коп., та 84 кг зерносуміші, загальною вартістю 134 грн. 40 коп., виходячи з вартості 1 кг зерносуміші 1,6 грн., чим заподіяли ПП «Рассвет» матеріальну шкоду на загальну суму 1501 грн. 50 коп.

Також ОСОБА_4, у невстановлений слідством час та у невстановленої особи, з метою збуту придбав 0,041 г. ацетильованого опію, що згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, є особливо небезпечним наркотичним засобом, який незаконно, з метою збуту, зберігав за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 до 23 серпня 2013 року, та 23 серпня 2013 року близько 11 год., ОСОБА_4 на перехресті вул. Олійника та Чапаєва м. Борзні незаконно збув за 200 грн. ОСОБА_6 0,041г ацетильованого опію, що є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Крім того, у невстановлений слідством час та у невстановленої особи, ОСОБА_4, з метою збуту придбав 0,2111 г ацетильованого опію, що згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, є особливо небезпечним наркотичним засобом, який незаконно, з метою збуту, зберігав за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 і з якого 28 серпня 2013 року близько 12 год. 30 хв., знаходячись на вул. Олійника м. Борзни, незаконно, повторно продав ОСОБА_6 0,031 г ацетильованого опію за 180 грн., а решту 0,1801 г продовжував незаконно, повторно зберігати з метою збуту у власному господарстві до 18 годин 28 серпня 2013 року, до часу, коли його було вилучено працівниками міліції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 ставить питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_4, а в разі, якщо суд прийде до висновку про наявність в його діях складу кримінального правопорушення, та визнає зібрані докази належними та допустимими, просить врахувати стан його здоров'я - хворіє на туберкульоз, що суд не врахував, та призначити покарання, не пов'язане з позбавленням волі. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та недопустимість зібраних доказів. Зокрема, вказує на показання дочки обвинуваченого про проведення обшуку в помешканні ОСОБА_4 у його відсутність, що не може достеменно вказувати, що саме вилучалось.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2 ставить питання про скасування вироку суду та закриття провадження відносно ОСОБА_4 за ст. 307 ч.2 КК України, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також на порушення вимог ст. 224 КПК України під час досудового слідства, - ОСОБА_4 жодного разу не був опитаний, пам'ятка про процесуальні права підозрюваного йому не вручалася, тому він був позбавлений надати будь-які пояснення з приводу обвинувачення за ст. 307 КК України. Контрольована закупка наркотичних засобів у ОСОБА_4 не є допустимим доказом по справі, проведена з порушенням вимог ст. 9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», бо ОРС не була заведена, а постанова про проведення оперативної закупки була винесена. Висновок суду про придбання ОСОБА_4 при невстановлених обставинах 0,041 гр. ацетильованого опію та його збут 23.08.2013 року ОСОБА_6 за 200 грн., суперечить матеріалам кримінального провадження та базується лише на поясненнях ОСОБА_6 На підтвердження факту збуту наркотичного засобу ОСОБА_4 28.08.2013 року, суд посилається лише на свідчення ОСОБА_6, та не бере до уваги показання самого ОСОБА_4 та свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, його дочки та матері, які все заперечують. Крім того, суд безпідставно посилається на протокол обшуку житла та матеріали відеозапису, бо вони проведені з порушенням вимог ст. 223 КПК України, - слідчий не роз'яснював права та обов'язки особам, які брали участь в проведенні цієї слідчої дії. З відеозапису не вбачається факт передачі ОСОБА_4 ОСОБА_6 наркотичного засобу, а ОСОБА_6 ОСОБА_4 грошей. Обшук житла проведений з порушенням вимог ст. 236 КПК України, бо у ньому приймали участь лише поняті та експерт, а також особи, які не є учасниками провадження - дочка обвинуваченого, працівники БНОН УМВС України в Чернігівській області, та у відсутності ОСОБА_4 і його захисника, хоча обвинувачений до 15 год. перебував вдома, і обшук можливо було провести з ним в цей час. Дочка ОСОБА_4 не бачила, як проходив обшук, бо з нею працював слідчий. На відеозапису не зафіксовано факт вилучення у ОСОБА_6 шприців з коричневою рідиною 23.08.2013 року та 28.08.2013 року. Переписані купюри 23.08.2013 року не є доказом збуту наркотичного засобу, бо вони не вилучались у ОСОБА_4 В матеріалах кримінального провадження відсутні результати відібрання для ідентифікації відбитків пальців ОСОБА_4 з вилученої 28.08.2013 року 10-ти гривневої купюри, яка нібито була передана покупцю для контрольної закупки, і що ОСОБА_4 заперечує. Вважає, що вина ОСОБА_4 за ст. 185 ч. 3 КК України не доведена, а має місце кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, бо він на прохання ОСОБА_5 допоміг йому завантажити плити, і що плити - це пай товариства, а не крадені, і він не мав можливості розпорядитися викраденим майном.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок Борзнянського райсуду від 13.01.2014 року - без змін як такий, що постановлений з дотриманням вимог Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України, з призначенням ОСОБА_4 покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Проведення негласних слідчих /розшукових/ дій відбулося у відповідності з вимогами ст. 246, 271 КПК України, а не ЗУ „Про оперативно-розшукову діяльність", і є законним. Щодо порушення прав на захист, то це спростовується даними провадження, з яких вбачається, що ОСОБА_4 29.08.2013 року вручено повідомлення про підозру за ст. 307 ч. 2 КК України, вручено пам'ятку про права, роз'яснено їх зміст, відібрано його підпис, та він скористався правома на ст. 63 Конституції України.

Судове рішення щодо обвинуваченого ОСОБА_5 ніким не оскаржене.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_4, який не визнає свою вину у вчинених злочинах, захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які підтримали свої апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечує проти апеляційних скарг захисників, просить залишити вирок суду без змін, перевіривши доводи апеляційних скарг та заперечень, дослідивши матеріали кримінального провадження щодо засудження ОСОБА_4 в межах апеляційних скарг у відповідності із ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

У судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_4 свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав.

Щодо крадіжки показав, що на прохання ОСОБА_5 допоміг йому погрузити та перевезти металеві решітки, які він ніби-то у когось придбав, та два - два з половиною мішки із зерносумішшю із сараю ферми у с. Печі додому, за що ОСОБА_5 обіцяв йому 450 грн. або частину решіток на таку ж суму, але по дорозі за селом їх автомобіль зупинили працівники міліції, і майно вилучили. Наполягає, що не знав, що вчиняється крадіжка. ОСОБА_5 йому сказав, що це майно розпайоване, і він забирає частину, яку йому дозволили хлопці. Не заперечує, що на фермі були, коли вже смеркалося, і ОСОБА_5 відразу не міг зорієнтуватися, в якому сараї знаходяться решітки.

Щодо незаконного придбання та зберігання з метою збуту, та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу повторно, ОСОБА_4 також своєї вини не визнав, та пояснив, що 13.08.2013 року біля райвідділу міліції познайомився з ОСОБА_6, який представився як ОСОБА_6, що проживає у м. Ніжині, і просив показати дорогу до автостанції. Під час розмови довідався, що ОСОБА_6 наркозалежний, і просить допомогти з наркотиками. Він /ОСОБА_4/ погодився та привіз з дому півтора кубика наркотичного засобу, який біля автостанції вдвох вжили шляхом ін'єкцій. 23.08.2013 року аналогічно ОСОБА_6 на таксі приїхав до нього додому за наркотиками, він вже і набрав у шприц півтора кубики „ширки", чекаючи його, але тут зателефонував знайомий з Ніжина щодо запчастин, при розмові з яким вияснилось, що ОСОБА_6 вже немає, він помер, і щодо наркотиків може бути якась підстава. Тому він, ОСОБА_4, вилив із шприца наркотичний засіб і викинув у кущі шприц. А коли приїхав ОСОБА_6 він йому сказав, що не може допомогти, і пообіцяв іншим разом. 28.08.2013 року йому дійсно телефонував ОСОБА_6, обіцяв приїхати, але він його так і не дочекався. В другій половині цього дня був викликаний до міліції і затриманий. В цей же день був проведений обшук у його відсутність, чим порушені його права, були виявлені частина речей, що належить йому, бо він вживає наркотики. Щодо грошових переказів на ім'я ОСОБА_11 та його матері, пояснює це як повернення боргу, бо певні кошти позичав у нього після звільнення з місць позбавлення волі. Щодо вилучених грошей під час обшуку, то вважає їх підкинутими працівниками міліції, бо він не був присутній під час обшуку. Вважає, що в його діях міститься склад злочину за ст. 309 КК України, бо наркотики він зберігав для свого вживання. Категорично заперечує причетність до збуту наркотичних засобів.

В апеляційному суді ОСОБА_4 додав, що ОСОБА_6 привозив йому макову соломку, з якої він вдома виготовляв наркотичний засіб для себе і для нього, але грошей не брав.

Незважаючи на невизнання своєї вини у вчинених злочинах, вина ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у повному обсязі доводиться сукупністю достатніх, допустимих та достовірних доказів, зібраних та досліджених у судовому засіданні суду першої інстанції у відповідності з вимогами кримінального процесуального законодавства щодо крадіжки чужого майна.

Представник потерпілого, директор ПП „Рассвет" с. Печі Борзнянського району ОСОБА_12 показав, що на підприємстві має діючу охоронювану ферму у с. Печі по вул. Червоний Хутір. На території ферми є один сарай, який не використовується, двері якого зав'язані дротом та зачинені на замок, підлога у ньому викладена чавунними решітками. 15 серпня 2013 року, охороняючи ферму з ОСОБА_13, близько 23 год. побачили, як на відстані 200 м зупинився автомобіль „ГАЗель", з нього вийшли двоє чоловіків, пішли до сараю, який не використовується, звідки чувся гуркіт металу, а потім чоловіки підігнали автомобіль, в який щось грузили. Про факт крадіжки по телефону повідомив черговому райвідділу. По дорозі, коли автомобіль повертався назад, за селом працівники міліції зупинили автомобіль і виявили у ньому викрадені чавунні решітки та мішки із зерносумішшю, що було повернуто підприємству і матеріальних претензій немає.

Аналогічні показання свідка ОСОБА_13

При огляді місця події /а.с. 80-81, 85 т.1/, яким є ділянка дороги, що веде із с. Печі на с. Хороше Озеро та с. Червона Україна Борзнянського району, було виявлено автомобіль марки „ГАЗ” д.н.з. НОМЕР_1, що належить ОСОБА_14 і яким керував ОСОБА_5, в якому знаходилось 18 чавунних решіток, розміром 1,15 х 0,49 м, та 4 мішки з зерносумішшю, загальною вагою 84 кг, які їм не належали.

З протоколу огляду місця події /а.с. 83 т. 1/ вбачається, що біля приміщення сараю є слід, залишений вантажним автомобілем, а в середині приміщення наявні чавунні решітки, аналогічні тим решіткам, які вилучені з автомобіля марки „ГАЗ” д.н.з. НОМЕР_1.

Вартість викраденого підтверджується висновками судово - товарознавської експертизи /а.с. 235-237 т. 1/ та довідкою про вартість 1 кг зерносуміші /а.с. 106 т. 1/, і становить загальну суму 1501 грн. 50 коп.

Суд першої інстанції ретельно дослідив ці докази у судовому засіданні в їх сукупності, і належним чином обгрунтував, що вони спростовують показання як обвинуваченого ОСОБА_4, так і показання обвинуваченого ОСОБА_5, що вони не причетні до крадіжки майна, яке належить ПП „Рассвет".

Зокрема, суд першої інстанції вказав, що показання обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що він не розумів, що вчиняє крадіжку, бо чув від мешканців с. Печі, що майно розпайоване і його можна брати, є надуманими та такими, що свідчать про бажання ухилитись від відповідальності, бо він не заперечує, що дійсно брав із сараю чавунні решітки, які йому не належать, в темну пору доби, шляхом проникнення в приміщення, а з огляду на його вік, освіту, та обставини справи, не міг не усвідомлювати, що вчиняє крадіжку.

Суд першої інстанції цілком вірно розцінив невизнання вини у вчиненні даного кримінального правопорушення обвинуваченими ОСОБА_4 та ОСОБА_5 як бажання ухилитись від відповідальності, бо час, місце та спосіб вчинення крадіжки, узгодженість дій обвинувачених свідчать про спрямованість їх умислу на викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, шляхом проникнення в приміщення.

Крім того, суд ретельно дослідив твердження обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 щодо можливого вчинення ними закінченого замаху на вчинення крадіжки чужого майна, тобто, вчинення злочину, передбаченого ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 3 КК України, бо вони ніби-то не мали можливості розпорядитися викраденим майном, а не вчинення закінченого злочину за ст. 185 ч. 3 КК України, та відповідно вказав у вироку, що такі твердження не заслуговують на увагу, є неспроможними, бо обвинувачені, погрузивши плити в автомобіль, вивезли їх за територію ферми і мали реальну можливість розпорядитися ними на свій власний розсуд, бо були зупинені працівниками міліції вже при виїзді з села.

Також в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо будь-якого розпаювання майна ПП „Рассвет", та належність будь-якого паю обвинуваченим.

Колегія суддів також вважає, що винуватість ОСОБА_4 у вчиненні злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, теж доведена сукупністю доказів, досліджених у судовому засіданні суду першої інстанції та викладених у вироку суду.

З показань свідка ОСОБА_6 доводиться, що він був залучений працівниками міліції для проведення контрольованої закупки наркотичних засобів у ОСОБА_4, і дав на це згоду. При цьому показав, що познайомився з ОСОБА_4 біля районного відділу міліції, вияснили між собою, що обидва наркозалежні, і йому необхідно допомогти у придбанні наркотиків. Обмінялись телефонами та домовились, що умовно будуть називати наркотичні засоби „маслом", а один куб - „одним кілограмом". 23 серпня 2013 року у райвідділі міліції в присутності понятих йому вручили дві купюри номіналом по 100 грн., переписали номери і серії, та вручили пристрій для фіксації відео-аудіо зйомки Потім він зателефонував ОСОБА_4, домовився з ним про зустріч, про одержання наркотичних засобів - „масла". На таксі доїхав до перехрестя з вулицею Чапаєва, де вже чекав ОСОБА_4,, передав йому шприц з рідиною коричневого кольору, а він /ОСОБА_6/ віддав йому гроші. Потім поїхав на околицю м. Борзни, де чекали працівники міліції з понятими, вилучили у нього шприц з рідиною, яку придбав у ОСОБА_4, все зафіксували у процесуальних документах.

28.08.2013 року аналогічно, у міліції йому було вручено 180 грн. переписаними купюрами - 100 грн., 50 грн., 20 грн., 10 грн., а також медичний шприц ємністю 5 мл, та пристрій для проведення аудіо-відео зйомки. Він потім по телефону зв'язався з ОСОБА_4, попросив допомогти придбати наркотичний засіб, на що той погодився та сказав приїхати з вокзалу до нього додому. А так як на вокзалі не було таксі, то він своїм ходом приїхав до ОСОБА_4, який вказував йому дорогу. За кермом автомобіля був працівник міліції. Біля господарства ОСОБА_4 відбувся обмін: він віддав йому гроші та пустий шприц, а ОСОБА_4 передав шприц, наповнений коричневою рідиною. Потім на околиці м. Борзни працівники міліції в присутності понятих вилучили у нього придбаний у ОСОБА_4 шприц з рідиною.

З показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16, понятих, доводиться. що 23.08.2013 року в їх присутності в приміщенні Борзнянського РВ УМВС передавалися 2 купюри по 100 грн. громадянину ОСОБА_6, серія та номери яких були переписані та занесені у протокол, з метою використання їх для контрольованої закупки наркотичного засобу у ОСОБА_4. Було проведено і огляд ОСОБА_6. Через деякий час в урочищі „Зелений Гай" поблизу автодороги Кіпті - Глухів - Бачівськ, вони були присутні при вилученні у ОСОБА_6 медичного шприца з рідиною коричневого кольору, який пояснив, що даний шприц він придбав за 200 грн. у ОСОБА_4.

Також свідок ОСОБА_15 підтвердив, що 28.08.2013 року приймав участь як понятий при аналогічних діях, при цьому в його присутності в кабінеті Борзнянського РВ УМВС громадянину ОСОБА_6 передавали 180 грн., номіналом 100 грн., 50 грн., 20 грн. та 10 грн., та пустий запакований шприц. Серія та номери купюр були переписані та внесені до протоколу. Працівники міліції пояснили, що ці гроші будуть використані для контрольованої закупки наркотичного засобу у ОСОБА_4, а через деякий час в урочищі „Зелений Гай" був присутній, як у ОСОБА_6 вилучали шприц, наповнений рідиною коричневого кольору, і ОСОБА_6 пояснив, що придбав його у ОСОБА_4 за 180 грн..

Підтвердив, що був присутній як понятий і під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою АДРЕСА_1, звідки було вилучено медичні шприци із нашаруванням речовини коричневого кольору, ємність з-під ліків „НО-ШПА", на дні якої знаходилась речовина коричневого кольору, скляна ємність з-під спирту етилового з рідиною коричневого кольору, та вилучено 2 грошові купюри номіналом 10 грн., номер і серія однієї з яких співпадали з номером та серією, які передавалися громадянину ОСОБА_6 для проведення контрольованої закупки, а також вилучалися банківські чеки та аркуші паперу з рукописними записами.

Свідок ОСОБА_17 показав, що у серпні 2013 року з автостанції м. Борзни на прохання ОСОБА_4, підвозив до перехрестя вулиць Чапаєва і Олійника у м. Борзні незнайомого йому чоловіка, який зустрічався з ОСОБА_4, що узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_6, та з показаннями самого ОСОБА_4 щодо даного факту.

Суд першої інстанції проаналізував показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 і встановив, що крім того, що вони не суперечать один одному, частково підтверджують показання ОСОБА_4, вони також узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, а саме:

- протоколами вручення грошей /а.с. 57- 58, 64-65 т.1/ підтверджується, що для проведення контрольованої закупки гр. ОСОБА_6 як безпосередньому покупцю, в присутності понятих, 23.08.2013 року передавались гроші у сумі 200 грн., а 28.08.2013 року - в сумі 180 грн., із занесенням до протоколу серії і номерів грошових купюр;

- протоколами огляду місця події /а.с. 70,71,75,76 т.1/ підтверджується вилучення у ОСОБА_6 23.08.2013 року - медичного шприца, ємністю 2мл, наповненого речовиною коричневого кольору, а 28.08.2013 року - медичного шприца, ємністю 5 мл, наповненого наполовину рідиною коричневого кольору, і ОСОБА_6 пояснив, що дані шприци з рідиною він придбав у ОСОБА_4 відповідно за 200 грн. та 180 грн.;

- даними протоколу обшуку господарства ОСОБА_4 /а.с. 150-151 т.1/ підтверджується наявність та вилучення за місцем його проживання медичних шприців різної ємності із залишками рідини коричневого кольору, скляної ємності частково наповненої рідиною коричневого кольору, ємності з-під ліків „НО-ШПА", на дні якої залишки речовини коричневого кольору; дві грошові купюри, номіналом по 10 грн., серія і номер однієї з яких повністю співпадає з серією та номером , які були передані ОСОБА_6 для проведення контрольованої закупки;

- висновками судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів /а.с. 194-196, 209-2011 т.1; а.с. 201-205 т.1/ підтверджується наявність у шприцах, ємністю 2 мл та 5 мл, вилучених у ОСОБА_6, рідини, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, маса якого відповідно становить у перерахунку на суху речовину, - 0,041 г та 0,031 г.;

- відповідно, у вилучених з житлового будинку ОСОБА_4 :

у шприці, ємністю 20 мл, наявна рідина містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає - 0,0234 г.;

у скляній пляшечці - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину, складає - 0,1489 г.;

на внутрішніх поверхнях ємності з написом „НО-ШПА" та трьох одноразових шприцах, наявна речовина містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить, відповідно, - 0,0025г., 0,0020 г., 0,0019г., 0,0014 г.

З досліджених у судовому засіданні суду першої інстанції /журнал судового засідання, а.с. 130 т. 3/ матеріалів аудіо- відео записів проведення контрольованої закупки доводиться, що ОСОБА_4 зустрічався з ОСОБА_6 23 та 28 серпня 2013 року, і передавав йому медичні шприци, що узгоджується з показаннями ОСОБА_6 та іншими речовими доказами по справі, та спростовує твердження ОСОБА_4, що він не продавав наркотичні засоби.

Предметом дослідження суду першої інстанції було також і твердження обвинуваченого ОСОБА_4 про те, що під час обшуку його помешкання грошову купюру номіналом 10 грн., яка була передана покупцю для проведення контрольованої закупки, було підкинуто працівниками міліції, і суд вірно вказав, що таке твердження є надуманим, голослівним, бо спростовується матеріалами кримінального провадження та показаннями свідка ОСОБА_7, дочки обвинуваченого, яка зазначила, що безпосередньо перед обшуком відкривала двері працівникам міліції, разом з ними заходила в будинок та була присутня під час обшуку.

Тобто, з огляду на перевірені наявні докази по справі, суд першої інстанції зробив вірний висновок, що ОСОБА_4 вчинив злочин щодо незаконного обігу наркотиків та злочин проти власності, і його дії правильно кваліфіковані за ст. 307 ч. 2 КК України як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію, повторно, та за ст. 185 ч. 3 КК України як таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення в сховище за попередньою змовою групою осіб - з ОСОБА_5

Дії ОСОБА_5 також вірно кваліфіковані за ст. 185 ч. 3 КК України.

Підстав для закриття кримінальних проваджень не вбачається.

Призначене покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відповідає вимогам ст. 65 КК України, враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів - тяжкі, дані про особи винних, а також обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання:

ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за місцем проживання характеризуються позитивно, заподіяна крадіжкою шкода відсутня.

З огляду на те, що ОСОБА_5 раніше не судимий, відсутні обставини, що обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції призначив йому покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України - без реального позбавлення волі.

Щодо ОСОБА_4 - наявний рецидив злочину, що є обставиною, що обтяжує покарання, має непогашені судимості за злочини, пов'язані з незаконним обігом наркотичних засобів, їх збутом, неодноразово притягався до кримінальної відповідальності.

Так як ОСОБА_18 не визнав себе винним ні по одному з обвинувачень, має обтяжуючу обставину, то цілком вірно судом не розглядалась можливість застосування ст. 69 КК України, на що посилається сторона захисту в апеляційних скаргах щодо ст. 307 ч. 2 КК України.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів не знаходить підстав для пом'якшення покарання ОСОБА_4 або призначення йому покарання, не пов'язаного з позбавленням волі.

Посилання захисників у апеляційних скаргах на порушення ст. 224 КПК України під час досудового та судового провадження, є неспроможним, бо спростовується даними про те, що 29 серпня 2013 року ОСОБА_4 було вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 307 ч.2 КК України, пам'ятку про процесуальні права та обов'язки, передбачені ст. 42 КПК України, роз'яснено їх зміст, про що є відповідна відмітка ОСОБА_4 в повідомленні про підозру від 29.08.2013 року /т.2 а.с.28-29/. В протоколі допиту підозрюваного ОСОБА_4 від 29.08.2013 року /т.2 а.с.30/ є відмітка про те, що в зв'язку з хворобливим станом він відмовився давати показання.

Контрольована закупка наркотичних засобів у ОСОБА_4 була проведена у відповідності з вимогами ст. ст. 246, 271 КПК України за постановою прокурора прокуратури Борзнянського району /а.с. 53, 61 т. 1/, рішення Апеляційного суду Чернігівської області, протоколів СВ Борзнянського РВ УМВС /а.с. 143, 144 т.1/, а не у відповідності із ЗУ „Про оперативно-розшукову діяльність", і не є порушенням кримінально-процесуального законодавства України.

Стосовно твердження про те, що вирок суду ґрунтується тільки на показаннях свідка ОСОБА_6 щодо обставин придбання ОСОБА_4 при невстановлених обставинах 0,041 г. ацетильованого опію, який він збув 23.08.2013 року ОСОБА_6 за 200 грн., спростовується частковими показаннями самого ОСОБА_4, а також узгодженими показаннями свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, документами та речовими доказами по справі, які суд з достатньою повнотою дослідив та вказав у вироку.

Щодо проведення обшуку житла обвинуваченого ОСОБА_4 ніби-то з порушенням ст. 223 КПК України, то він був проведений 28.08.2013 року /а.с. 149-162 т.1/ на підставі ухвали суду від 28.08.2013 року /а.с. 147 т.1/, з участю понятих, яким роз'яснені права та обов'язки, інших учасників, у відсутності обвинуваченого, що не є порушенням КПК, із застосуванням засобів технічної фіксації /аудіо- та відео/. Ст. 236 ч. 1 КПК України теж передбачає тільки можливість запрошення підозрюваного для участі в обшуку, а не обов'язкову його присутність.

Крім того, у апеляційному суді ОСОБА_4 пояснив, що під час обшуку був відсутній, бо чекав на приїзд ОСОБА_6 за наркотиком, і вже під час затримання дізнався, що проходить обшук.

Щодо ніби-то відсутності результатів відбитків пальців рук ОСОБА_4, які відбирались для ідентифікації відбитків на вилученій грошовій купюрі у 10 грн. 28.08.2013 року, то дане твердження є голослівним, бо у матеріалах провадження відсутні дані про відібрання відбитків пальців рук ОСОБА_4, а є тільки дані про проведення змивів з рук під час обшуку його особи та житла, коли була знайдена ця купюра.

Твердження захисту про відсутність доказів винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, спростовуються сукупністю доказів, досліджених у судовому засіданні та викладених у вироку -показаннями ОСОБА_4 та ОСОБА_5, що вони дійсно винесли плити з сараю, погрузили їх у автомобіль, вивезли за територію ферми, і мали реальну можливість ними розпорядитись, і були затримані працівниками міліції вже при виїзді із с. Печі Борзнянського району. При таких обставинах відсутній закінчений замах на злочин, на що посилається захист.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає необґрунтованими апеляційні скарги захисників, і їх необхідно залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404 - 414, 418 - 419, 374 - 376, 424 - 426, 532 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників, адвокатів ОСОБА_2 і ОСОБА_3, залишити без задоволення, а вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 13 січня 2014 року щодо ОСОБА_4 - без змін.

Судове рішення може бути оскаржене у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

Рудомьотова С.Г. Акуленко С.О. Антипець В.М.