Єдиний унікальний номер 253/203/14-п Номер провадження 33/775/166/2014
Головуючий у 1-й інстанції: Федько С.П.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 березня 2014 року м. Донецьк
Суддя судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області Черкашин М.В., за участю потерпілого ОСОБА_1,розглянув у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Апеляційного суду Донецької області адміністративну справу за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_1 на постанову Центрально-Міського районного суду м. Горлівки Донецької області від 19 лютого 2014 року, якою провадження по адміністративній справі відносно:
ОСОБА_2, начальника КП ,,Горлівське міське бюро технічної інвентаризації,,, юридична адреса: м. Горлівка, вул.. Герцена, 15
про притягнення до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 212-3 КУпАП, було закрито за відсутністю складу адміністративного правопорушення, -
ВСТАНОВИВ:
Згідно постанови, 22 листопада 2013 року адвокат ОСОБА_1, діючи на підставі ордеру серія ДН № 000,111907 від 22.11.2013 року на надання правової допомоги ОСОБА_3 у відповідності до ст.20,24 Закону України ,,Про адвокатуру та адвокатську діяльність,, звернувся з адвокатським запитом до начальника КП ,,Горлівське міське бюро технічної інвентаризації,, ОСОБА_2, в якому просив надати копію технічної документації на нежиле приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_1, а також інформацію про те, кому належить це приміщення і на якій підставі. Вказаний адвокатський запит 25.11.2013 р. за вх.№2408 було отримано КП,,Горлівське міське бюро технічної інвентаризаці,,.
ОСОБА_2, перебуваючи на посаді начальника Комунального підприємства ,,Горлівське міське бюро технічної інвентаризації,, у порушення вимог ч. 2 ст. 24 Закона України ,, Про адвокатуру та адвокатську діяльність,, згідно якого орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов'язані не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом, листом за вих.№2805 від 29.11.2013 pоку, відмовив в наданні інформації за адвокатським запитом адвоката ОСОБА_1, посилаючись на те, що інформація, яка запитується, є конфіденційною і на може бути розповсюджена КП,,Горлівське міське бюро технічної інвентаризаці,,.
При цьому не врахувавши, що адвокатський запит, зміст якого закріплений ст.24 Закону України ,,Про адвокатуру та адвокатську діяльність,, є способом реалізації професійної діяльності адвоката, неналежний розгляд адвокатського запиту є недотриманням гарантій адвокатської діяльності відповідно до ч.2 ст.5 вказаного Закону, внаслідок чого спірні правовідносини слід розглядати комплексно з урахуванням незалежної професійної діяльності адвоката в значенні встановленому п. 2 ч. 1 ст.1 цього закону та правового регулювання інформаційних правовідносин.
За приписами ч.2 ст.32 Конституції У країни не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Адвокат ОСОБА_1 просив надати відомості про зареєстровані за ОСОБА_3 права на об'єкт нерухомості, діючи в інтересах власниці на підставі ордеру, договору про надання правової допомоги від 14.10.2013 р. та довіреності від 23.10.2013 p., згідно якої він має повноваження замовляти та одержувати Витяги з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію прав власності, в КП ,,Горлівське міське бюро технічної інвентаризації,,, тобто він діяв з її згоди, з метою захисту її порушених прав.
Постановою Центрально-Міського районного суду м. Горлівки Донецької області від 19 лютого 2014 року провадження по адміністративній справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 212-3 КУпАП було закрито за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
На вказану постанову потерпілим ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, в якій він просить постанову судді скасувати, та винести нову постанову, якою визнати ОСОБА_2 винуватим у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 212-3 КУпАП.
В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги ОСОБА_1 посилається на те, що він є адвокатом і законом передбачено для виконання роботи адвокату та підготовки матеріалів до суду отримувати інформацію, яка у подальшому надається до суду тощо. З метою здійснення своєї діяльності він склав запит до БТІ з усіма необхідними документами, що підтверджують його повноваження. Вважає, що йому неправомірно відмовили у наданні інформації посилаючись на ЗУ ,,Про інформацію,, , оскільки обмеження до інформації забороняється у разі нанесення збитків національній безпеці, територіальної цілісності або громадського порядку, для захисту репутації або прав інших людей, попередження розголошення інформації отриманої конфіденціально, підтримання авторитету і неупередженості правосуддя. Жодна ознака вказаних обмежень не була б порушена у разі надання йому інформації зазначеної у запиті. Вважає, що суддя неправомірно дійшов до висновку про відсутність складу адміністративного правопорушення, оскільки з постанови не зрозуміло чому у ОСОБА_2 відсутній склад правопорушення, передбачений ст.. 212-3 ч.1 КУпАП, в тому числі які саме його ознаки відсутні.
Вислухавши потерпілого ОСОБА_1, який підтримав свою апеляційну скаргу,перевіривши матеріали адміністративної справи, дослідивши доводи апеляції ОСОБА_1, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню , з наступних підстав.
Згідно до ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до ст.256 КУпАП, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу порушника; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення правопорушника; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка вчинила адміністративне правопорушення; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписаний також і цими особами.
У разі відмовлення особи, яка вчинила правопорушення, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка вчинила правопорушення, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, ці пояснення додаються до протоколу, а також може викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.
При складенні протоколу порушникові роз'ясниться його права та обов'язки, передбачені статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі.
Проте,вищезазначені вимоги ст.256 КУпАП, особою, яка здійснювала збір матеріалів та складала протокол про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_2 за ст.212-3 ч.1 КУпАП, належним чином не виконала.
Так, в протоколі про адміністративне правопорушення серія ДН № 00010 від 23грудня 2013 року у відношенні ОСОБА_2 за ст.212-3 ч.1 КУпАП, неповністю зазначено відомості про особу, яка притягується до адміністративної відповідальності, тобто не зазначено всі відомості про ОСОБА_2.( число ,місяць, рік та місце його народження,що має суттєве значення для правильного розгляду справи), не вказано місце скоєння правопорушення,тобто не встановлена подія правопорушення, відсутнє пояснення ОСОБА_2 з приводу інкримінованого йому адміністративного правопорушення, в протоколі відсутні підписи ОСОБА_2, про ознайомлення з протоколом та ознайомлення з правами, передбаченими ст.268 КУпАП, а також відсутні записи посадової особи, яка склала протокол, про відмову ОСОБА_2 від підписання адміністративного протоколу і ознайомлення з правами і обов'язками , передбаченими ст.268 КУпАП.
Згідно до вимог ст.268 КУпАП, особа яка притягується до адміністративної відповідальності має наступні права: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця в галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.
Про те, склавши протокол про адміністративне правопорушення, посадова особа не ознайомила ОСОБА_4 з протоколом про адміністративне правопорушення, не роз'яснила йому вимоги ст.268 КУпАП, про що свідчить відсутність підпису ОСОБА_4, про ознайомлення з протоколом і про роз'яснення йому його прав, та відсутність запису посадової особи, про те, що ОСОБА_4 був ознайомлений з адміністративним протоколом, що йому було роз'яснено його права, але він відмовився від підписів .Крім того ОСОБА_4 не було запропоновано дати пояснення відносно інкримінованого йому правопорушення.
Не надання ОСОБА_4 для ознайомлення протоколу про адміністративне правопорушення, не роз'яснення йому прав і обов'язків, передбачених ст.268 КУпАП, є порушенням права на захист особи, яка притягується до адміністративної відповідальності тобто ОСОБА_4, оскільки такими діями він був позбавлена можливості захищатися у спосіб, передбачений Кодексом України про адміністративні правопорушення.
В матеріалах справи про адміністративне правопорушення є копія листа № 2266 від 3 грудня 2013 року, який був направлений Радою адвокатів Донецької області на ім'я ОСОБА_4., в якому останньому було запропоновано з'явитися до приміщення Ради адвокатів Донецької області на 11 год. 17 грудня 2013 року для складання адміністративного протоколу.( а.с.31) Про те дані поро те,що даний лист був отриманий ОСОБА_4 відсутні. Крім того, адміністративний протокол був складений, вже без будь-якого повідомлення ОСОБА_4 ,23 грудня 2013 року(а.с. 1)
Крім того, згідно ст.. 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається удвох екземплярах,один з яких вручається під розписку особі, яка притягується до адміністративної відповідальності.
Про те, вимоги ст. 254 КУпАП також виконані не були, оскільки даних про те,що копія адміністративного протоколу була вручена ОСОБА_4 в матеріалах справи не має.
Усунути зазначені недоліки, допущенні при складанні протоколу про адміністративні правопорушення, шляхом повернення адміністративної справи у відношенні ОСОБА_4 для належного оформлення до Ради адвокатів Донецької області , а в подальшому і розглянути її по суті, апеляційна інстанція позбавлена можливості, оскільки повернення адміністративних справ відповідно до вимог п.2 ст.278 КУпАП можливе лише органом (посадовою особою, суддею) тільки при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення і такий порядок повернення справ для дооформлення, не передбачений при апеляційному розгляді скарг на постанови про адміністративні правопорушення, постановлені суддями судів першої інстанції.
З урахуванням наведеного, вважаю,що в діях ОСОБА_4 відсутній склад інкримінованого йому правопорушення , а тому на підставі ст.247 ч.1 КУ п АП провадження у справі у відношенні ОСОБА_4 з підлягає закриттю.
Оскільки суддя суду першої інстанції визнав , що в діях ОСОБА_4 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ст.. 212-3 ч.1 КУ п АП, за другими обставинами, то вважаю,що постанова судді підлягає скасуванню з винесенням нової постанови, якою провадження по адміністративній справі за ст.. 212-3 ч.1 КУ п АП відносно ОСОБА_4 закрити, за відсутність складу адміністративного правопорушення, по обставинам викладеним вище.
Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляцію потерпілого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову судді Центрально-Міського районного суду м. Горлівки Донецької області від 19 лютого 2014 року скасувати.
Провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_2 закрити, за відсутністю складу адміністративного правопорушення передбаченого ст. 212 -3 ч. 1 КУ п АП
Суддя: