Справа № 11а-1110-2006 рік. Головуючий 1-ї інстанції Сімчук С.Б.
Категорія: ст.ст.289,186 КК України Доповідач Ришкова Н.М.
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2006 року грудень місяця 26 дня Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого - ГодунаВ.О.,
суддів: - Ришкової Н.М. та Дубченка А.П.,
за участю прокурора - Литвиненка О.О.,
засудженого - ОСОБА_1,
його захисника -ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 та його захисника адвоката ОСОБА_3 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 14 серпня 2006,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, освіта середня , мешканець АДРЕСА_1, раніше не судимий,
засуджений за ч.І ст.289 КК України до трьох років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України - до чотирьох років позбавлення волі . На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_1 у виді позбавлення волі строком на чотири роки з поміщенням засудженого на вказаний строк до кримінально - виконавчої установи .
Міру запобіжного заходу в відношенні ОСОБА_1 залишено тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, строк відбуття покарання відраховано з 06.07.2005 року . Зараховано в срок покарання перебування під вартою з 07.05.2005 року по 10.05.2005року .
По справі вирішена доля речових доказів.
ОСОБА_1 визнано винним в тому , що 27.04.2005 року , близько 01 години ночі , перебуваючи в стані алкогольного сп"яніння , біля магазину „24 години", який розташований по вул.. Херсонській в с Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області , незаконно заволодів мотоциклом „Ява-350"державний номер НОМЕР_1 вартістю 2000 грн., який належав на праві особистої власності потерпілому ОСОБА_4, а також, 05.07.05 року, близько 22-30 години, по вул. Кривий Спуск в с Чорнобаївці Білозерського району Херсонської області , за попередньою змовою з невстановленою досудовим слідством особою, переслідуючи корисливий умисел на заволодіння чужим майном, умисно , застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого ОСОБА_5, заволодів його грошима в сумі 530 грн. В апеляціях:
-засуджений ОСОБА_1, не оспорюючи доведеності вини в скоєні злочину , передбаченого ч1 ст.289 КК України, вказує на непричетність його до грабежу . Зазначає , що справу щодо нього сфабриковано , висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи . Вважає , що вирок суду постановлено внаслідок однобічності й неповноти досудового і судового слідства з істотними порушеннями . вимог кримінально -процесуального законодавства, в тому числі і при проведенні такої процесуальної дії як впізнання, та Стверджує ,що суд не взяв до уваги ряд обставин , які мають істотне значення для правильного вирішення справи. Просить вказаний вирок суду в частині засудження за ч.2 ст. 186 КК України скасувати , а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд;
- захисник в інтересах ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_3 просив вказаний вирок суду в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.186 КК України скасувати і у цій частині закрити справу за відсутністю в його діях складу злочину , а в частині засудження за ч. 1 ст. 289 КК України вирок змінити та призначити засудженому покарання , не пов'язане з позбавленням волі .При цьому вказує, що позиція ОСОБА_1, який заперечував пограбування ОСОБА_5, не спростована іншими доказами по справі . При цьому посилається на неповноту досудового та судового слідства , неправильність висновків суду фактичним обставинам справи .Що стосується обрання покарання ОСОБА_1 судом за ч.І ст. 289 КК України , то суд , на його думку , не врахував , що тяжких наслідків в результаті протиправних дій ОСОБА_1 не наступило , до кримінальної відповідальності він притягувався вперше , щиро покаявся, допоміг встановити істину по справі.
Вислухавши доповідача по справі , пояснення засудженого та його захисника, які підтримали вимоги, викладені в апеляціях , останнє слово засудженого , в якому просив вказаний вирок скасувати в частині засудження його за ч.2 ст.186 КК України та справу в цій частині направити на новий судовий розгляд, думку прокурора Литвиненка О.О., який вважає , що в частині визнання ОСОБА_1 виним за ч.2 ст.186 КК України справа підлягає скасуванню, з направленням на додаткове розслідування , в останній частині апеляції засудженого та його захисника слід залишити без задоволення , перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області вважає , що апеляції засудженого ОСОБА_1 та його захисника адвоката ОСОБА_3 підлягають задоволенню частково, вирок в частині визнання ОСОБА_1 винним за ч.2 ст. 186 КК України підлягає скасуванню, а справа в цій частині - направленню на додаткове розслідування з слідуючих підстав.
Висновки суду про винність ОСОБА_1 в незаконному заволодінні транспортним засобом обґрунтовані доказами , що об'єктивно досліджені судом, та ніким не оспорюються .
Покарання засудженому за ч.І ст. 289 КК України призначене відповідно до вимог закону з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про його особу, яка характеризується посередньо, обставин, що обтяжують покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння, а також обставин, що пом'якшують покарання, в тому числі й тих, на які посилається адвокат в апеляції, зокрема, визнання вини та щире каяття , відшкодування потерпшому матеріальних збитків, скоєння злочину вперше. Інших обставин, які могли б бути визнані в якості пом'якшуючих, по справі не встановлено.
Покарання засудженому у цій частині призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України та є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, а тому підстав для пом'якшення покарання та обрання покарання , не пов'язаного з позбавленням волі, як того просить апелянт, - немає.
Відповідно до с 22 КПК України прокурор , слідчий і особа , яка проводить дізнання , зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного , повного й об"єктивного дослідження обставин справи.
Ці вимоги закону органами досудового слідства при розслідуванні справи по обвинуваченню ОСОБА_1 в скоєні злочину , передбаченого ч.2 ст.186 КК України, належно не були виконані , обставини , які мають істотне значення для справи, не встановлені, не встановлено місце злочину та не проведено його огляд , не перевірена версія ОСОБА_1 на свій захист про відсутність його в кафе «Каріна » протягом 3-5 хв. після того, як його покинув потерпілий ОСОБА_5, та в зв»язку з цим неможливість здійснити злочин відносно потерпілого, зважаючи на віддаленість місця злочину від кафе, та інше.
З огляду на матеріали справи висновки органів досудового слідства і суду про доведеність винності засудженого у вчиненні злочину , передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, грунтуються на показаннях потерпілого ОСОБА_5, його дружини ОСОБА_6 , та свідка ОСОБА_7, які не були очевидцями злочину, протоколом пред'явлення особи для впізнання, та протоколом очної ставки між потерпілим та ОСОБА_1.
Так , потерпілий ОСОБА_5 як під час досудового так і судового слідства давав показання , відповідно яким напад на нього з метою пограбування був вчинений після того, як він покинув кафе „Каріна", по дорозі додому , коли він проходив балку в напрямку вулиці Кривий спуск , після чого він повернувся до кафе , повідомив бармена ОСОБА_7 про злочин , та впізнав в ОСОБА_1 , який зайшов після нього в приміщення бару , одну з осіб, яка його пограбувала , при цьому вказавши на нього .3 показань потерпілого як в ході досудового слідства при допиті в якості потерпілого (а.с. 107-109), під час очної ставки (а.с.118-119 ), та і під час допиту в суді не вияснялося, який час він був відсутній в барі, слідчими діями не встановлено місце злочину та його відстань від бару „Каріна" , не перевірено , протягом якого часу потерпілий міг з вказаного бару дійти до місця злочину, певний час перебувати там , та повернутися назад до бару.
Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні відповідно протоколу судового засідання вказувала, що ОСОБА_5 був відсутній в барі протягом 15-20 хв. (а.с. 227), підчас досудового слідства-20-30хв. (а.с.115),.
Показання свідка в цій частині не перевірялися .
Встановлення даної обставини має суттєве значення , так як убачається з показань ОСОБА_1 ні під час попереднього слідства, ні в судовому засіданні винним себе у вчиненні пограбування ОСОБА_5 він не визнавав.
Відповідно його показанням як в якості підозрюваного , так і обвинуваченого (а.с. 124128-129) , та в суді, він виходив з кафе „Каріна" до туалету через 5 хвилин після того, як його приміщення покинув ОСОБА_5, та був відсутній всього протягом декількох хвилин .
Ці його показання узгоджуються і з показаннями свідка ОСОБА_8 в судовому засіданні, який підтвердив , що ОСОБА_1покидав приміщення бару „Каріна" для відвідування туалету не більше , ніж на три хвилини (а.с.219). Але ці показання ОСОБА_1 залишилися не перевіреними в ході досудового слідства , та не взяті до уваги судом . В вироку суд зазначив , що не прийняв до уваги показання вказаного свідка в тій частині , що ОСОБА_1взагалі не покидав приміщення кафе.
Під час очної ставки між ОСОБА_1. та ОСОБА_5 питання часу відсутності в кафе „Каріна" вказаних осіб теж не вияснялося.
Таким чином , як на протязі досудового слідства , так і в суді час відсутності потерпілого та підсудного в кафе взагалі не був предметом дослідження , і залишився поза увагою органу , який проводив досудове слідство, та суду, тоді як вказані обставини мають істотне значення по справі.
Суд безпідставно відхилив показання засудженого на свій захист, хоча відповідно до вимог ст. 334 КПК він повинен був навести в мотивувальній частині вироку докази, на яких грунтуються висновки суду, із зазначенням мотивів, що пояснюють, чому він грунтує свій висновок саме на цих доказах і відкидає інші, зокрема, чому він не вірить зазначеним показанням ОСОБА_1 та ОСОБА_8 і чим спростовано їх показання.
Як вбачається з показань ОСОБА_1 ОСОБА_7, ОСОБА_8 в кафе „Каріна" перебували ввечері 05.07.2005 року і інші відвідувачі , але особи їхв ході досудового слідства не встановлювалися , тоді як дані їх допитів могли б бути додатковим джерелом доказів по справі.
Досудове слідство проведено поверхньо , без встановлення та огляду місця злочину, відтворення обстановки та обставин події за участю потерпілого, тоді як проведення вказаних слідчих дій є необхідним по справі.
Без ретельної перевірки органом досудового слідства 20.08.2005 року винесена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи за ч.2 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_8 з мотивів відсутності доказів. Так, з пояснень ОСОБА_7 ,(а.с. 103), ОСОБА_9 (а.с.Ю4) вбачається , що ОСОБА_8 та ОСОБА_1після того, як ОСОБА_5 покинув приміщення кафе „Каріна", теж покинули приміщення кафе. В ході досудового слідства свідок ОСОБА_8 (а.с.117) взагалі заперечував ,що він та ОСОБА_1покидали приміщення кафе після ОСОБА_5 Але в ході досудового слідства показання вказаних осіб залишилися неперевіреними.
Зважаючи на такі обставини , необхідно було встановити , час відсутності в приміщенні кафе ОСОБА_8 та ОСОБА_1 після того, як його покинув ОСОБА_5, шляхом виконання необхідних процесуальних дій (допити , очні ставки, інші оперативно- розшукові й процесуальні дії ) перевірити встановлені факти та усунути суперечності.
За таких обставин внаслідок однобічності й неповноти досудового та судового слідства та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області вважає необхідним вирок суду в частині визнання винним ОСОБА_1 в скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, скасувати , а справу в цій частині направити на додаткове розслідування.
Під час нового розслідування органам попереднього слідства необхідно:
-встановити місце злочину та провести його огляд з фіксуванням відстані від бару „Каріна" ,
-провести відтворення обстановки й обставин події за участю потерпілого . За даними відтворення обстановки й обставин події визначити час , необхідний потерпілому ОСОБА_5 для досягнення місця події, перебування там та повернення назад до кафе „Каріна", із складанням схеми, в якій зазначити дані про місце події відносно кафе , відстань до нього, та спів ставити добуті факти з встановленим часом відсутності ОСОБА_1 у вказаному кафе;
-ретельно перевірити версію засудженого ОСОБА_1 щодо часу відсутності в барі після тоґо , як його покинув ОСОБА_5 , та версію ОСОБА_8 про те, що він взагалі не покидав приміщення вказаного кафе;
- встановити та допитати осіб , які були в приміщенні кафе "Каріна" ввечері 05.07.2005 року,
-додатково допитати з вказаних питань засудженого, потерпілого та інших свідків, усунути протиріччя шляхом очних ставок,
-перевірити пояснення ОСОБА_7 ,(а.с. 103), ОСОБА_9(а.сЛ04) про те , що після того, як ОСОБА_5, перерахувавши гроші, пішов з кафе „Каріна", ОСОБА_8. та ОСОБА_1теж покинули приміщення кафе, та встановити конкретний час відсутні у вказаному кафе ОСОБА_1 та ОСОБА_8 , можливість за цей час вчинити злочинні дії щодо ОСОБА_5;
-провести огляд кафе „Каріна" із складанням схеми розташування туалету відносно кафе, з зазначенням відстані до кафе;
-провести інші необхідні слідчі та розшукові дії .
За результатами проведення дослідування залежно від добутих даних дати відповідну оцінку діям ОСОБА_1 та ОСОБА_8, та вирішити питання про їх винність чи невинуватість .
Вказану неповноту неможливо усунути в судовому засіданні, так як для її усунення необхідно провести значний обсяг слідчих і розшукових дій, спрямованих на збирання нових доказів , які не можна одержати безпосередньо в суді з додержанням процесуальної форми судового розгляду або шляхом давання доручень органу дізнання чи слідчому .
Виходячи з зазначеного та керуючись ст. ст. 365,366 КПК України, колегія суддів ,-
УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги засудженного ОСОБА_1 та його захисника адвоката ОСОБА_3 -задовольнити частково .
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 14 серпня 2006 року щодо ОСОБА_1 змінити , скасувавши в частині визнання його винним в скоєні злочину , передбаченого ч.2 ст. 186 КК України , та направити кримінальну справу в цій частині на додаткове розслідування.
ОСОБА_1 вважати засудженим за ч. 1 ст. 289 КК України до трьох років позбавлення волі з поміщенням до кримінально -виконавчої установи.
В останній частині вказаний вирок залишити без змін.
Головуючий: