Справа № 1 la-1092 /2006 Головуючий в 1 інстанції: Павлюченко B.C.
Категорія ст. 307 ч.2 КК України Доповідач: Гемма Ю.М.
УХВАЛА
іменем України
05 грудня 2006 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого: Годуна В.А.
суддів: Гемми Ю.М., Калініченка І.С.
з участю прокурора: Литвиненка О.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 14 вересня 2006 року,
встановила: Цим вироком :
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, в силу ст. 89 КК України не судивши; засуджений ст.307. 2 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є власністю засудженого, із поміщенням до кримінально-виконавчої установи.
Міра запобіжного заходу - тримання під вартою з 28.02.2006 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області судові витрати за проведення експертиз у сумі 152 грн. 99 коп.
Вирішено питання про речові докази.
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні таких злочинів. ( епізоди № 1 )
В листопаді 2005 року ОСОБА_1 підібрав біля огорожі свого домоволодіння в АДРЕСА_1 декілька кущів рослин коноплі, від яких відокремив листя та верхні частини стебел, перетер їх і незаконно зберігав на території свого домоволодіння до 25.02.2006 року з метою збуту. 25.02.2006 року при проведенні огляду його домоволодіння та одягу, в кишені штанів, в які він був одягнений, працівники міліції виявили та вилучили рослинну речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабіс висушений, вагою - 7,8 грамів. ( епізоди № 2 )
Він же, 03 лютого 2006 року в денний час, перебуваючи поблизу домоволодіння в смт.Високоголля по АДРЕСА_1, повторно, збув шляхом дарування громадянам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, якій він зберігав та взяв із тієї кількості наркотичного засобу. ( епізоди №3)
Він же, 04 лютого 2006 року у вечірній час, перебуваючи в домоволодіння по АДРЕСА_1, повторно, збув шляхом обміну на алкогольні напої громадянам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, якій він зберігав та взяв із тієї кількості наркотичного засобу. ( епізоди №4)
Він же, 05 лютого 2006 року у вечірній час, перебуваючи в домоволодіння по АДРЕСА_1, повторно, збув шляхом обміну на алкогольні напої громадянам ОСОБА_2 та ОСОБА_3, ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, якій він зберігав та взяв із тієї кількості наркотичного засобу. ( епізоди № 5)
Він же, 06 лютого 2006 року у вечірній час, знаходячись поблизу свого в домоволодіння по АДРЕСА_1, повторно, збув шляхом дарування
громадянину ОСОБА_5. особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, якій він зберігав та взяв із тієї кількості наркотичного засобу. ( епізоди №6)
Він же, 07 лютого 2006 року у вечірній час, перебуваючи поблизу олійниці по АДРЕСА_1, повторно, збув шляхом продажу громадянам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, якій він зберігав та взяв із тієї кількості наркотичного засобу. ( епізоди №7)
Він же, 10 лютого 2006 року в денний час, перебуваючи біля свого домоволодіння по АДРЕСА_1, повторно, збув шляхом продажу громадянину ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, якій він зберігав та взяв із тієї кількості наркотичного засобу. ( епізоди №8)
Він же, 13 лютого 2006 року у вечірній час, перебуваючи поблизу домоволодіння по АДРЕСА_1, повторно, збув шляхом продажу громадянам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, якій він зберігав та взяв із тієї кількості наркотичного засобу. ( епізоди №9)
Він же, 20 лютого 2006 року в денний час, перебуваючи в домоволодіння по АДРЕСА_1, повторно, збув шляхом продажу громадянам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, якій він зберігав та взяв із тієї кількості наркотичного засобу.
В апеляції засуджений ОСОБА_1 посилається на те, що через тяжке матеріальне становище вимушений був збути частину наркотичного засобу. Вважає, що оскільки він збував наркотичні засоби однім тим самим особам, його дії необхідно перекваліфікувати ч.2 на ч. 1 ст.307 ЇЖ України. Крім того, суд не врахував обставини, що пом'якшують його покарання - вчинення ним злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, щире каяття. Просить перекваліфікувати його дії та пом'якшити покарання.
В запереченнях на апеляцію прокурор указує на законність і обгрунтованість вироку, просить залишити його без змін, а апеляцію засудженого без задоволення.
Іншими учасниками судового розгляду вирок щодо ОСОБА_1 не оскаржується.
Заслухавши доповідача, думку прокурора про залишення вироку без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини злочину за епізодом обвинувачення № 1, його висновки про доведеність вини ОСОБА_1 у незаконному придбанні, виробництві, зберіганні наркотичних засобів із метою збуту, відповідають зібраним у справі докаїзам, але діям засудженого суд дав неправильну юридичну оцінку.
За цим епізодом обвинувачення засуджений ОСОБА_1 як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні повністю визнав свою вину і показав, що в листопаді 2005 року він знайшов кущі коноплі, відокремив листя та вертушки від стебел, перетер їх і зберігав у себе вдома з метою збуту. 25 лютого 2006 року працівники міліції виявили та вилучили у нього залишок коноплі.
Ці свідчення ОСОБА_1 підтверджуються: даними протоколу відтворення обстановки та обставин події з участю ОСОБА_1, де він підтвердив свої свідчення на місці вчинення злочину, показаннями свідка ОСОБА_6 та даними протоколу огляду будинку ОСОБА_1 про виявлення та вилучення у нього речовини рослинного походження, висновком фізико-хімічної експертизи про те, що вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабіс, масою - 7,8 грам.
Дослідивши наведені докази, суд першої інстанції правильно встановив, що у листопаді 2005 року ОСОБА_1 незаконно придбав, шляхом привласнення знайдених кущів коноплі, із яких виробив, шляхом відокремлення листя та верхніх частин від стебел, їх
перетирання - особливо небезпечний наркотичній засіб - каннабіс, масок» 7,8 грам, який до 25.02.2006 року зберігав за місцем свого проживання з метою збуту. Такий висновок суду не оспорюється засудженим в апеляції.
Однак, встановивши в судовому засіданні зазначені обставини, суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченому ст.307 ч.2 КК України - як незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно, якщо предметом таких дії були особливо небезпечні наркотичні засоби.
Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що в даному випадку дії ОСОБА_1 необхідно правильно кваліфікувати за ст.307 ч.2 КК України - як незаконне придбання, виробництво, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а тому вирок в цій частина піддягає зміні.
У зв'язку з чим, доводи засудженого про необхідність перекваліфікації його дій з ч.2 на ч. І ст.307 КК України є необгрунтованими.
Крім того, із вироку суду з обвинувачення ОСОБА_1 за ст.307 ч.2 КК України підлягають виключенню епізоди № 2 - 9 збуту особливо небезпечних наркотичних засобів як необгрунтовано інкриміновані з наступних підстав.
Згідно зі ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що відкривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого.
Однак, як видно з матеріалів справи, органами досудового еяідства зазначених вимог кримінально-процесуального закону дотримано не було.
Так, пред'являючи обвинувачення ОСОБА_1 за епізодами № 2 - 9 у незаконному збуті наркотичних засобів, вчинених повторно, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, органи досудового слідства в його основу поклали показання із зізнанням ОСОБА_1 та показання свідків ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_5 про те, що у період з 03 по 20 лютого 2006 року в смт. Високопілля ОСОБА_1 збував їм наркотичні засоби - каннабіс.
Відповідно до вимог ст. 74 КПК України показання обвинуваченого, в тому числі й такі, в яких він визнає себе винним, підлягають перевірці. Визнання обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є в справи.
Зазначених вимог закону органами досудового слідства й судом дотримано не було.
У судовому засіданні ОСОБА_1 повністю визнав свою вину у збуті наркотичних засобів. Його показання підтвердили свідки ОСОБА_2, ОСОБА_3.
Суд, дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у незаконному збуті наркотичних засобів, вчинених повторно, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, тобто у вчиненні злочинів, передбачених ст.307 ч.2 КК України, послався у вироку на показання засудженого ОСОБА_1 і свідків ОСОБА_2, ОСОБА_3 як на достовірне джерело доказів того, що ОСОБА_1 збував їм наркотичні засоби.
Однак, такий висновок суду, як і органів досудового слідства, не ґрунтується на матеріалах справи.
У постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 4 "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" в п. 1 зазначено, що оскільки для встановлення виду, назви і властивостей наркотичного засобу, психотропної речовини, аналога такого засобу, речовини або прекурсора, їх походження, способу виготовлення чи переробки, а також належності наркотиковмісних рослин необхідні спеціальні знання, у справах даної категорії обов'язково має бути висновок експерта з цих питань.
На порушення цих вимог суд першої інстанції не врахував ці обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Як на досудовому слідстві, так і у судовому засіданні достовірно не було встановлено, яку саме ОСОБА_1 збув речовину, чи є вона наркотичним засобом, оскільки по справі не проводилися обов'язкові фізико-хімічні експертизи для встановлення виду, назви і властивостей наркотичного засобу, його походження, способу виготовлення чи переробки.
Матеріали справи свідчать, що під час досудового слідства оперативні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_1 вказаними свідками не проводилися, наркотичні засоби після їх збуту як у ОСОБА_1, так і у цих свідків не вилучалися, обшук за місцем проживання ОСОБА_1 для виявлення та вилучення наркотичних засобів відразу не проводився, речових доказів у цій частині справи немає.
З оглядом на це, колегія суддів визнає, що показання засудженого ОСОБА_1, свідків ОСОБА_2, ОСОБА_3 не можна використовувати як достовірне джерело доказів у цій справі, оскільки вони не підтверджуються відповідними висновками експерта, а тому їх не можна покласти в основу обвинувального вироку.
Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Враховуючи: наведене і те, що можливість добути по справі інші докази вичерпано, колегія суддів дійшла до висновку, що вина ОСОБА_1 за епізодами № 2 - .9 незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів - недоведена, а тому вказані епізоди підлягають виключенню з обсягу обвинувачення засудженого за ст.307 ч.2 КК України.
Оскільки обсяг обвинувачення щодо ОСОБА_1 зменшено, то призначене йому покарання у виді позбавлення волі підлягає пом'якшенню.
Покарання засудженому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступені тяжкості вчиненого ним злочину, даних про його особу та обставини, що пом'якшують покарання, в тому числі і ті, на які є посилання в апеляції, яке на думку колегії суддів є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
На підставі наведеного, вирок суду має бути змінений.
Керуючись сг.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів,-
ухвалила:
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 14 вересня 2006 року щодо ОСОБА_1 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду вказівку про те, що ОСОБА_1 збув особливо небезпечний наркотичний засіб - 03 лютого 2006 року, 04 лютого 2006 року, 05 лютого 2006 року, 06 лютого 2006 року, 07 лютого 2006 року, 10 лютого 2006 року, 13 лютого 2006 року, 20 лютого 2006 року (епізоди №2-9).
Пом'якшити призначене ОСОБА_1 покарання за ст.307 ч.2 КК України до п'яти років позбавлення волі.
У решті вирок щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.
Головуючий: