Дата документу Справа № 330/2314/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/300/14 Головуючий в 1-й інстанції - Бойчева Н.В.

Категорія - ст. 307 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції - Фомін В.А.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2014 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого Бойкова Ю.В.,

суддів Фоміна В.А., Гріпаса Ю.О.,

при секретарі Воронько С.Г.,

за участю прокурора Стоматової В.П.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у провадженні, та обвинуваченого ОСОБА_2, на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 16 січня 2014 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Червоноармійське Якимівського району Запорізької області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України і йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі та згідно до ст. 77 КК України без конфіскації майна.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_2 від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком на 3 роки і згідно до п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України на нього покладені обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без згоди органів кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання; періодично з'являтися на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишено без зміни.

Доля речових доказів вирішена на підставі ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 17 липня 2013 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_2, діючи з корисливих мотивів, маючи намір на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1, з метою власної наживи, незаконно зберігав та збув за 50 гривень ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс (марихуану), обіг якого заборонено, масою у перерахунку на суху речовину 0,79 г.

Крім цього, приблизно наприкінці липня 2013 року ОСОБА_2, який раніше вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись за місцем мешкання на території домоволодіння АДРЕСА_1, зірвав верхівкові частини дикорослих кущів конопель, які подрібнив, висушив, таким чином незаконно виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) загальною масою 136,4 г., який почав незаконно зберігати на території домоволодіння, та в приміщені будинку АДРЕСА_1, з метою незаконного збуту.

05 серпня 2013 року, близько 17 години 30 хвилин, ОСОБА_2, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - каннабісу (марихуани), перебуваючи за місцем свого мешкання, на території домоволодіння АДРЕСА_1, незаконно зберігав та повторно, незаконно збув за 70гривень ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану), обіг якого заборонено, масою у перерахунку на суху речовину 11,21 г.

05 серпня 2013 року під час обшуку, проведеного в період часу з 18 год. 10 хв. до 19 год. 00 хв., працівниками Якимівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області в спальній кімнаті будинку та в картонній коробці на території домоволодіння АДРЕСА_1 було знайдено та вилучено залишок незаконно виготовленого ОСОБА_2 з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - каннабіс (марихуана) масою 2,68 г., 8.39 г., 114,12 г., а всього загальною масою 125,19 г. у перерахунку на суху речовину, який ОСОБА_2 незаконно зберігав з метою збуту.

В апеляційних скаргах:

- прокурор, який брав участь у провадженні, не оспорюючи доведеність винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_2, вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим і невмотивованим у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м'якості.

Зазначає, що висновки суду щодо наявності у ОСОБА_2 пом'якшуючої обставини - щире каяття, не відповідають фактичним обставинам справи та є суперечливими, оскільки обвинувачений, під час досудового розслідування та судового розгляду вину визнав частково, що виключає наявність в його діях щирого каяття. Не є обставиною, що пом'якшує покарання і наявність на утриманні обвинуваченого матері похилого віку, оскільки ця обставина може бути визнана в якості даних, що характеризують особу винного. Окрім того, висновки суду щодо утримання обвинуваченим своєї матері, не відповідають дійсності, оскільки той ніде не працює і відповідно не має джерела доходів, в той же час мати ОСОБА_2 є пенсіонером і утримується за рахунок коштів бюджету Пенсійного Фонду України та разом з ОСОБА_2 і його матір'ю похилого віку мешкає рідний брат обвинуваченого, який є фізичною особою - підприємцем. Тому за таких обставин, у обвинуваченого ОСОБА_2 відсутні пом'якшуючі покарання обставини, що унеможливлює застосування ч.1 ст.69 КК України.

Крім того, вказує, що за відсутності у ОСОБА_2 обставин, які пом'якшують покарання, та з урахуванням того, що обвинувачений не працює, неповнолітніх дітей на утриманні не має, злочинна діяльність складається з двох епізодів, не має законних підстав для призначення обвинуваченому основного покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.307 КК України, а таким чином і ст. 75 КК України. Також зазначає, що в порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України суд не зарахував ОСОБА_2 у строк покарання утримувався під вартою з 05.08.2013 р. по 08.08.2013 р.

Тому просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити відносно ОСОБА_2 новий вирок, яким призначити останньому покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Зарахувати у строк покарання ОСОБА_2 попереднє ув'язнення з 05.08.2013 р. по 08.08.2013 р.;

- обвинувачений ОСОБА_2 посилаючись на незаконність вироку через невідповідність викладених у ньому висновків, фактичним обставинам справи, однобічність та неповноту судового розгляду, не надання належної оцінки його показам стосовного того, що 17.07.2013 р. він наркотичний засіб не збував; показанням свідків (понятих) ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які не вказали на нього, як на особу, що збула ОСОБА_4 наркотичний засіб; не надав критичної оцінки показанням ОСОБА_4, оскільки зазначені ним обставини придбання у нього наркотичного засобу не підтверджені показаннями свідків; відсутності в матеріалах провадження носія щодо технічної фіксації оперативної закупівлі 17.07.2013 року; висновку хімічної експертизи від 14.08.2013 року, згідно якого п'ять полімерних пакетів не мають спільної родової належності та не могли складати раніше єдине ціле, а тому просить вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 16 січня 2014 року змінити в частині визнання його винним у незаконному зберіганні та збуті за 50 гривень гр.ОСОБА_4 особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу (марихуани), обіг якого заборонено, масою у перерахунку на суху речовину 0,79 грамів 17 липня 2013 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; прокурора, зокрема в судових дебатах, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; захисника обвинуваченого, обвинуваченого, в т.ч. в судових дебатах та останньому слові, які просили задовольнити скаргу останнього та відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні, та апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_2 задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Висновки про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень по епізоду від 05 серпня 2013 року, при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується сукупністю досліджених доказів, а саме: показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_2, протоколами огляду (а.с.16-18,22,23), протоколом обшуку (а.с.30-31), протоколом про результати контролю за вчиненням злочину (а.с.24,25), висновком хімічної експертизи № 94 (а.с.43-47), ніким не оспорюються, у тому числі і обвинуваченим, і тому перевірці в апеляційному порядку не підлягають.

Винуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень по епізоду від 17 липня 2013 року, суд першої інстанції обґрунтував у вироку наявністю сукупності доказів, а саме:

- показами даними в судовому засіданні свідками:

-ОСОБА_4 про те, що 17.07.2013 року він був запрошений співробітниками міліції на проведення оперативної закупки наркотичного засобу у гр. ОСОБА_2 Біля буд. № 12 по вул. Петровського в АДРЕСА_1 співробітники міліції провели в присутності двох понятих його особистий огляд. В ході даного огляду в нього нічого виявлено та вилучено не було. Потім співробітники міліції видали йому грошову купюру номіналом 50 гривень для проведення оперативної закупки у ОСОБА_2 наркотичного засобу, про що було складено протокол огляду. Взявши надані йому гроші, він пішов до дому гр. ОСОБА_2, який проживає за адресою АДРЕСА_1. Коли він прийшов до нього, то ОСОБА_2 впізнавши його підійшов до нього та спитав чи він прийшов за «травою», він відповів, що так. Потім ОСОБА_2 він надав 50 гривень, які були раніше видані співробітниками міліції, а ОСОБА_2 взявши їх, пішов в один із будиночків, які знаходилися на подвір'ї його будинку. Через деякий час повернувся та надав йому поліетиленовий пакет в якому знаходилася подрібнена та висушена речовина сіро-зеленого кольору з характерним запахом коноплі. Взявши пакет він пішов на вул. Петровського в АДРЕСА_1, де добровільно видав співробітникам міліції в присутності двох понятих придбаний у ОСОБА_2 пакет із речовиною сіро-зеленого кольору;

-ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про те, що 17.07.2013 року вони були запрошені співробітниками міліції для участі в якості понятих. Біля будинку № 12 по вул. Петровського в АДРЕСА_1 співробітники міліції в їх присутності провели огляд гр. ОСОБА_4, у якого виявлено та вилучено нічого не було, про що було складено протокол огляду, де вони всі підписалися. Потім співробітники міліції в їх присутності видали гр. ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 50 гривень для проведення оперативної закупки каннабісу. Взявши гроші гр. ОСОБА_4 пішов в бік АДРЕСА_1. Через деякий час, він повернувся і в їх присутності добровільно видав співробітникам міліції поліетиленовий пакет, в якому знаходилася речовина сіро-зеленого кольору та пояснив, що дану речовину він придбав у чоловіка по імені ОСОБА_2 в АДРЕСА_1, про що було складено протокол огляду, а поліетиленовий пакет з речовиною сіро-зеленого кольору помістили в паперовий пакет, який прошили та опечатали;

-протоколом огляду ОСОБА_4 від 17.07.2013 року (а.с.16);

-протоколом огляду від 17.07.2013 року, згідно якого ОСОБА_4 було видано грошову купюру номіналом 50 гривень за номером КЧ 1498091 для проведення оперативної закупки наркотичного засобу (а.с.17);

-протоколом огляду від 17.07.2013 року згідно якого, ОСОБА_4 видав поліетиленовий пакет з речовиною сіро-зеленого кольору (а.с.18);

-протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від17.07.2013 року (а.с.19,20);

-висновком хімічної експертизи від 23.07.2013 року № 81 (а.с.36).

Суд належним чином дослідив ці та інші докази по справі з точки зору їх належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази у справі узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними обвинувачення ОСОБА_2

Дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно, судом кваліфіковані правильно.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність викладених у ньому вироків, фактичним обставинам справи, однобічність та неповноту судового розгляду, не надання належної оцінки: його показанням стосовного того, що 17.07.2013 р. він наркотичний засіб не збував, оскільки цілий день знаходився вдома; показанням свідків (понятих) ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які не вказали на нього, як на особу, що збула ОСОБА_4 наркотичний засіб; не надання критичної оцінки показанням ОСОБА_4, оскільки зазначені ним обставини придбання у нього наркотичного засобу не підтверджені показаннями свідків; відсутності в матеріалах провадження носія щодо технічної фіксації оперативної закупівлі 17.07.2013 року, є необґрунтованими, оскільки факт збуту наркотичних засобів відбувався сам на сам між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 без сторонніх осіб, присутність яких могла нівелювати результати оперативної закупки, а тактику та стратегію досудового розслідування та документування злочину, вибирає особа яка його здійснює, у тому числі і його фіксування на технічний носій інформації, що є необов'язковим.

Вищенаведене, а також висновок хімічної експертизи від 14.08.2013 року, згідно якого, зміст представленої на експертизу речовини сіро-зеленого кольору у п'яти полімерних пакетах, які згодом були визнані наркотичним засобом, не мають спільної родової належності та не могли складати раніше єдине ціле, не свідчить про наявність даних про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_2

При призначенні покарання, суд врахував особу обвинуваченого, який раніше не судимий, покаявся у скоєному, посередньо характеризуються за місцем проживання, має на утриманні матір похилого віку (ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2), стан здоров'я (потребує оперативного лікування), та визнав за можливе призначити покарання ОСОБА_2 із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ст. 307 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі, із застосуванням ст. 77 КК України без конфіскації майна.

З урахуванням встановлених по справі обставин, а також особи обвинуваченого, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_2 покарання у вигляді позбавлення волі без конфіскації майна із застосуванням ст. 75,76 КК України, яке є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, призначення покарання із застосуванням ст.ст. 69,75,76 КК України належним чином мотивовано, а тому є законним.

Надуманим і таким, що не відповідає вимогам закону є посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що ОСОБА_2, призначено м'яке покарання, т.я. помилково враховано в якості пом'якшуючих покарання обвинуваченого обставин - визнання вини у вчиненні кримінальних правопорушень, оскільки визнавати чи не визнавати вину є правом обвинуваченого, а тому не можуть обтяжувати його провину, а інші доводи скарги відносяться до даних про особу обвинуваченого, а також кваліфікуючих ознак, які обставинами, що обтяжують покарання, також вважатися не можуть. Крім того, суд при призначенні покарання, обмежений законом лише щодо обставин обтяжуючих покарання, і навпаки, щодо обставин пом'якшуючих покарання, законом не обмежений.

Обставини, на які посилається прокурор, як на підстави про необґрунтоване застосування судом положень ст.ст. 69,75,76 КК України, не є такими, що можуть вплинути на остаточний висновок про обраний вид і розмір призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_2

Призначене ОСОБА_2 покарання, судом першої інстанції, за скоєння кримінальних правопорушень, за якими його визнано винним, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З урахуванням викладеного, вирок районного суду є законним, обґрунтованим та належним чином мотивованим, а тому оскільки, згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, інших підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, скасування вироку повністю чи частково та ухвалення нового вироку, або скасування вироку повністю чи частково та закриття кримінального провадження, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 16 січня 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_2 - залишити без змін.

Згідно до ч.4 ст.532 КПК України зазначена ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення.

Відповідно до вимог ч.1, ч.2 ст.426 КПК України на вказану ухвалу Апеляційного суду Запорізької області учасниками судового провадження може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

Бойков Ю.В. Фомін В.А. Гріпас Ю.О.