АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 606/448/13-кГоловуючий у 1-й інстанції Малярчук В.В.
Провадження № 11-кп/789/76/14 Доповідач - Свачій І.М.
Категорія - ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 березня 2014 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Свачія І.М.
Суддів - Лекан І. Є., Комендата Р. Т.,
при секретарі - Беській С.В.
з участю прокурора - Хрипливого Є.В.
обвинуваченого - ОСОБА_1
захисника - ОСОБА_2
потерпілого - ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_4, захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2, прокурора прокуратури Теребовлянського району Катеринюка С.Д. на вирок Теребовлянського районного суду від 16 січня 2014 року, яким, -
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, непрацюючий, одружений, раніше не судимий, -
засуджений за ч. 1 ст. 122 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призачити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець с. Пятихатки, Пятихатського району, Дніпропетровської області, житель АДРЕСА_2, громадянин України, із неповною середньою освітою, непрацюючий, не одружений, судимий 07 серпня 2012 року Надворнянським районним судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 6 місяців позбавлення волі, -
засуджений за ч. 1 ст. 122 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призачити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Обраний запобіжний захід - тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
За вироком суду ОСОБА_1 та ОСОБА_4 визнано винними та засуджено за кримінальні правопорушення, які вчинені ними за наступних обставин.
В ніч з 29 на 30 грудня 2012 року, близько 03 години ночі, ОСОБА_1 та ОСОБА_4, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння в с. Хмелівка, Теребовлянського району, Тернопільської області, мали намір самоствердитись за рахунок приниження інших осіб. Побачивши ОСОБА_3, вони почали нахабно та грубо чіплятися до останнього, висловлюючись в його сторону нецензурними словами. Виявивши, що ОСОБА_3 не чинить опору в ході нахабного та грубого відношення до нього, ОСОБА_1 та ОСОБА_4, вважаючи недостатніми свої дії щодо приниження потерпілого, діючи за домовленістю, проявляючи свою явну неповагу до суспільства, зневажаючи громадський порядок, ігноруючи існуючі правила поведінки, моральності та добропристойності, з особливою зухвалістю, завдали багаторазових ударів ОСОБА_3 в різні частини тіла, спричинивши йому фізичний біль та тілесні ушкодження. Згідно висновку № 112 судово-медичної експертизи від 07.02.2013 року, ОСОБА_1 та ОСОБА_4 своїми умисними діями спричинили ОСОБА_3 тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості належать до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що спричинило тривалий розлад здоров'я.
В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Теребовлянського району Катеринюк С.Д. просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процеального закону.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить вирок суду змінити в частині призначеного йому покарання, яке пом'якшити, оскільки він свою вину у вчиненні правопорушень визнав повністю, щиросердечно розкаявся у вчиненому, активно сприяв слідству у розкритті даного правопорушення.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - ОСОБА_2 просить змінити вирок Теребовлянського районного суду та пом'якшити призначене покарання ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 КК України в межах санкції статті до мінімальної межі та відповідно пом'якшити покарання за сукупністю злочинів. Вважає, що призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що таке покарання є занадто суворим, оскільки він позитивно характеризується за місцем проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності, свою вину у вчиненні правопорушень визнав, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю правопорушень, на утриманні перебуває неповнолітня дитина, добровільно відшкодував потерпілому завдані збитки.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2, які підтримали подані апеляційні скарги, думку потерпілого ОСОБА_3, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого ОСОБА_4, захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - ОСОБА_2 не підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.
Як убачається з кримінального провадження, під час досудового розслідування 22 січня 2013 року суддя Малярчук В.В., під головуванням якого була розглянута дана кримінальна справа і винесений вирок, розглядав клопотання слідчого СВ Теребовлянського РВ УМВС України в Тернопільській області майора міліції Сергеюка О.В. про тимчасовий доступ до речей і документів, за наслідками розгляду якого виніс ухвалу про надання дозволу на тимчасовий доступ до історії хвороби ОСОБА_3 (т. 1 к.п. а. с. 54)
Крім того, 18 жовтня 2013 року слідчий суддя Малярчук В.В. виніс ухвалу про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_4, а 13 грудня 2013 року - ухвалу про продовження строку тримання його під вартою.
Згідно ч. 1 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
Оскільки суддя Теребовлянського міськрайонного суду Тернопільської області Малярчук В.В. брав участь у даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування, то відповідно він не мав права брати участь у цьому ж провадженні в суді першої інстанції, а отже судові рішення ухвалено незаконним складом суду.
Відповідно до вимог ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлено порушення передбачене п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, тобто судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Таким чином, вирок суду першої інстанції та ухвали про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_4 підлягають скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд. Обвинуваченого ОСОБА_4 слід звільнити з під варти негайно.
Доводи викладені в апеляційних скаргах інших апелянтів слід вирішити в ході нового судового розгляду.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4, захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Теребовлянського районного суду від 16 січня 2014 року про обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд, в іншому складі суду.
Запобіжний захід - тримання під вартою ОСОБА_4 скасувати, звільнивши його з під варти негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області І.М. Свачій