АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 607/1615/13-кГоловуючий у 1-й інстанції Кунцьо С.В

Провадження № 11-кп/789/16/14 Доповідач - Свачій І.М.

Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2014 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Свачія І.М.

Суддів - Стадника О. Б., Комендата Р. Т.,

при секретарі - Дмитрів О.М.

з участю прокурора - Хрипливого Є.В.

обвинуваченого - ОСОБА_1

захисника - ОСОБА_2

потерпілої - ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1, апеляційною скаргою захисника ОСОБА_2 та старшого прокурора прокуратури м. Тернополя Гульовської Ольги Григорівни на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 12 листопада 2013 року, яким, -

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець с. Новосілка Бучацького

району Тернопільської області, громадянин

України, з середньою освітою, неодружений,

на утриманні одна неповнолітня дитина,

непрацюючий, інвалід 2 групи, раніше судимий, -

- 16 серпня 2000 року Ківерцівським районним судом Волинської області за ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 81, ч. 1 ст. 89, 42 КК України (в редакції 1960 р.) до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного його на праві приватної власності майна;

- 23 серпня 2005 року Тернопільським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі; постановою Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2007 року звільнений умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 6 місяців 3 дні;

- 10 листопада 2008 року Тернопільським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі; постановою Сарненського районного суду Рівненської області від 02 листопада 2012 року звільнений умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 3 місяці 14 днів,

засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 10.11.2008 року у виді 6 місяців позбавлення волі та визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_1 - тримання під вартою залишити без змін до вступу вироку в законну силу. Строк відбуття покарання рахувати з 13 липня 2013 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 550 грн. 62 коп. процесуальних витрат.

Згідно вироку суду ОСОБА_1 13 липня 2013 року, близько 02 год. 00 хв., перебуваючи на вул. Сірка у м. Тернополі, переконавшись, що поблизу нікого немає, через незачинені на замок двері, проник в квартиру АДРЕСА_1, звідки таємно з корисливих мотивів з меблевої тумбочки викрав дві пари ключів від автомобіля марки "Мерседес" з брелком до сигналізації "A.P.S." вартістю 100 грн. та брелком до сигналізації "2-way Remonicar" вартістю 240 грн., після чого із викраденим майном втік, чим спричинив потерпілій ОСОБА_3 матеріальну шкоду на загальну суму 340 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відправити на додаткове розслідування. Покликається на те, що його вина у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України не доведена, суд невірно оцінив зібрані докази та прийшов до помилкового висновку щодо обставин даної справи.

Вважає, що показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 не можуть бути доказами по справі так як щодо них порушено кримінальне провадження за нанесені йому тілесні ушкодження.

Крім того, обвинувачений вказує, на незаконні методи досудового розслідування, а саме психологічний та фізичний тиск на нього працівників міліції внаслідок чого ним були дані визнавальні показання на досудовому слідстві, фальсифікацію кримінального провадження, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, необ'єктивність та однобічність досудового розслідування та судового розгляду, суттєві порушення кримінально-процесуального закону, зокрема, порушення права на захист.

В апеляції захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати, вважаючи його несправедливим та необґрунтованим, оскільки обвинувачений вважає, що правопорушення не вчиняв. Вказує, що при затриманні ОСОБА_1 було порушено його право на захист. Крім того, при затриманні свідок ОСОБА_5, його брат та ОСОБА_6 побили ОСОБА_1 У зв'язку з цим було подано заяву до міліції про притягнення вказаних осіб до кримінальної відповідальності.

В апеляційній скарзі зазначає, що потерпіла ОСОБА_3 подала до суду заяву про те, що жодних претензій до ОСОБА_1 не має і матеріальних збитків їй не завдано.

Захисник наголошує на тому, що обвинувачений ОСОБА_1 страждає на тяжке онкологічне захворювання, потребує постійного медичного нагляду і спеціалізованого лікування, що в місцях позбавлення волі неможливо.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість. Просить ухвалити свій вирок, яким засудити ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 10.11.2008 року у вигляді 1 року позбавлення волі і призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, які в судових дебатах підтримали подані апеляції, міркування прокурора про зміну вироку суду через м'якість та призначення суворішого покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, потерпілу ОСОБА_3, яка покладається на думку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до висновку, що подані апеляції підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом дотримано вимог кримінально-процесуального закону, спрямованих на встановлення об'єктивної істини у справі.

При цьому суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинення ОСОБА_1 злочину, але дав їм неправильну юридичну оцінку.

Так, допитана в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_3 ствердила, що вночі коли вона спала вдома, то прокинулася від того, що хтось проходив повз її ліжко в кімнаті. Далі почула, як невідома їй на той час особа, відчинила двері серванту в сусідній кімнаті. Через деякий час, як пізніше їй стало відомо ОСОБА_1, вийшов з вказаної кімнати та пройшовши повз неї, направився до виходу. ОСОБА_1 вона добре запам'ятала, оскільки вночі будинок добре освітлюється з двору ліхтарями. В подальшому разом з чоловіком ОСОБА_5 викликали працівників міліції та виявили зникнення двох пар ключів від автомобіля з брелком до сигналізації. В подальшому, коли працівники міліції близько 05.00 год. виконавши необхідні дії - поїхали, вона стоячи на веранді із своїм чоловіком побачила на вулиці ОСОБА_1, який проходив повз їх будинок про що повідомила чоловіка. Чоловік одразу ж побіг за ним, а вона в свою чергу повідомила міліцію та зателефонувала сусіду ОСОБА_6, якого попросила допомогти чоловікові затримати злодія.

Згідно показань свідка ОСОБА_5 13 липня 2013 року близько 02.00 год. ночі він прокинувся, оскільки почув крик дружини, яка повідомила, що в їх будинок проник невідомий чоловік, який як було встановлено пізніше, викрав з їхньої квартири дві пари ключів від автомобіля "Мерседес" з брелками до сигналізації. Інших речей йому викрасти не вдалось оскільки він був виявлений нею. В подальшому вони викликали працівників міліції, які провели всі необхідні слідчі дії та поїхали близько 05.00 год. Після цього коли вони стояли на веранді, його дружина побачила чоловіка, який йшов повз їхній будинок та сказала йому що це саме він проник в їхній будинок та викрав ключі. Він одразу ж побіг за вказаним чоловіком, якого наздогнав, однак останній витягнув з кишені ножа та пригрозив йому, щоб він від нього відчепився та не біг за ним. В цей час до них підбігли його брат ОСОБА_5 та ОСОБА_6. Побачивши їх, ОСОБА_1 викинув ніж та сказав, що викрадені ним ключі він викинув в кущах неподалік їхнього будинку. На його прохання, останній пройшов до вказаних кущів звідки витягнув ключі та віддав йому. Після цього знову почав тікати. Пробігши деяку відстань ОСОБА_1 спіткнувся та впав і вони затримали його. Через деякий час приїхали працівники міліції, які затримали ОСОБА_1

Ці ж обставини вбачаються і з показань свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Крім показань потерпілої та свідків в суді першої інстанції, винуватість ОСОБА_1 у скоєнні кримінального правопорушення, доводиться також дослідженими в судовому засіданні документами матеріалів кримінального провадження:

- протоколом огляду місця події від 13 липня 2013 року, згідно якого при огляді квартири АДРЕСА_1 при вході у кімнату № 3 на паркетній підлозі на відстані 30 см. виявлено два сліди взуття, які вилучено з місця події.

(а.м.к.п. 12-25).

- протоколом предявлення особи для впізнання від 13 липня 2013 року, згідно якого серед предявлених для впізнання осіб ОСОБА_3 впізнала ОСОБА_1 як особу, яка 13 липня 2013 року близько 02.00 год. проникла у її будинок та викрав ключі від двох автомобілів марки "Мерседес 410".

(а.м.к.п. 46-48).

- висновком експерта № 17/221/13 від 06 серпня 2013 року, згідно якого один слід низу взуття, що був виявлений та вилучений під час огляду квартири АДРЕСА_1 13 липня 2013 р. з паркетної підлоги кімнати на відстані 30 см. від порога залишений взуттям, яке належить ОСОБА_1

(а.м.к.п. 188-194).

- висновком стаціонарної судово-психіатричної експертизи № 116 від 28 серпня 2013 року згідно якого ОСОБА_1 під час вчинення злочину будь-яким хронічно-протікаючим психічним захворюванням не страждав, а виявляв емоційно-нестійкий розлад особистості за імпульсивним типом, проте він міг в повній мірі усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. ОСОБА_1 на теперішній час виявляє емоційно-нестійкий розлад особистості за імпульсивним типом з елементами установчої поведінки, проте це не залишає його можливості усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. ОСОБА_1 застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує.

(а.м.к.п. 209-210)

Обвинувачений ОСОБА_1 в суді першої інстанції підтвердив, що дійсно заходив в квартиру потерпілої ОСОБА_3, але не мав наміру вчиняти крадіжку, а зайшов туди з метою знайти їжу по вказівці "якогось голосу", так як він є хворою людиною і в нього в цей час були галюцинації. При цьому будь-яких речей в тому числі брелків сигналізації з ключами з квартири не викрадав.

У вироку, суд першої інстанції, як на докази вартості викрадених брелків послався на довідки ПП "ОСОБА_9" від 13 липня 2013 року, згідно яких вартість бувших в користуванні брелків до сигналізації "А.Р.S." та "2-way Remonicar" становить відповідно 100 та 240 грн.

(а.м.к.п. 34,35).

Однак, згідно цих же довідок вартість брелків вказана станом на 2009 рік а не на час їх викрадення 13.07.2013 року.

В той же час з листа начальника НДЕКЦ при УМВС України в Тернопільській області № 14/3340 від 1.08.2013 року провести товарознавчу експертизу на предмет визначення залишкової вартості ключів з брелками сигналізації не виявилось можливим так як використовувати їх окремо без замків та цілої системи сигналізації неможливо.

(а.м.к.п. 206).

Відповідно до ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

При наведених обставинах, колегія суддів вважає, що в суді першої інстанції стороною обвинувачення не доведено наявності в діях обвинуваченого складу злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, так як не встановлена дійсна вартість ключів з брелками сигналізації на час їх викрадення, що не виключає вчинення ОСОБА_1 дрібної крадіжки передбаченої ст. 51 КупАП, згідно якої викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподаткованого мінімуму доходів громадян, а тому вирок суду першої інстанції слід змінити, дії обвинуваченого ОСОБА_1, виходячи із фактичних обставин справи перекваліфікувати на ч. 1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до житла особи.

При цьому колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта ОСОБА_1 та його захисника на те, що справу було сфальсифіковано, а саме невірно вказано час його затримання, безпідставно притягнуто до адміністративної відповідальності та порушено право на захист, так як вони не підтверджені матеріалами кримінального провадження, а також не приймає до уваги і те, що злочину він не скоював, а визнав себе винним у скоєнні злочину на досудовому слідстві під впливом застосування незаконних методів слідства так як докази, якими обґрунтовується вирок, досліджені безпосередньо судом першої інстанції в судовому засіданні і його показання дані ним на досудовому слідстві, як і інші документи, які є в матеріалах провадження і не зазначені у вироку для суду не мають ніякого правового значення.

Крім цього виходячи із змісту ст. 206 КПК України у разі застосування до особи незаконних методів слідства ця особа має право звернутися до слідчого судді з відповідною заявою. Однак, з такою заявою до слідчого судді обвинувачений ОСОБА_1 не звертався.

Також колегія суддів не приймає до уваги і посилання обвинуваченого на те, що показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 не можуть бути доказами по справі, так як проти них було порушено кримінальне провадження за нанесені йому тілесні ушкодження. Однак, вказані свідки не були визнані підозрюваними чи обвинуваченими у цьому ж кримінальному провадженні як це передбачено п. 6 ч. 2 ст. 87 КПК України, а згідно ч. 1 ст. 65 КК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження і яка викликається для давання показань.

Не підлягає задоволенню і вимога обвинуваченого ОСОБА_1 про направлення кримінального провадження для проведення додаткового розслідування так як таке не передбачено чинним КПК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 колегія суддів відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, незадовільний стан здоров'я, те, що він будучи раніше судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин і приходить до висновку, що йому із врахуванням також того що він є інвалідом 2 групи слід призначити покарання в межах санкції статті обвинувачення у виді штрафу так як інші покарання передбачені санкцією цієї статті не можуть бути йому призначені відповідно до вимог ч. 2 ст. 57, ч. 3 ст. 61 КК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому, згідно з ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

А тому, враховуючи те, що зазначений злочин ОСОБА_1 вчинив не відбувши повністю покарання призначене вироком Тернопільського міськрайонного суду від 10.11.2008 року, яким він визнаний винним і засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі і 2.11.2012 року від відбуття покарання звільнений умовно достроково з не відбутим терміном 1 рік 3 місяці 14 днів, йому до обраного покарання з врахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК України, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків слід повністю приєднати невідбуту частину покарання за цим вироком у виді 1 року 3 місяці 14 днів позбавлення волі. Покарання у виді штрафу слід виконувати самостійно.

Таким чином, апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника підлягають до часткового задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури м. Тернополя Гульовської Ольги Григорівни, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 12 листопада 2013 року стосовно ОСОБА_1 змінити.

Правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_1 про визнання його винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України змінити на ч. 1 ст. 162 КК України, за якою призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 10.11.2008 року у виді 1 року 3 місяців 14 днів позбавлення волі і остаточно визначити ОСОБА_1 до відбуття покарання 1 рік 3 місяці 14 днів позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) грн., який виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області І.М. Свачій