Справа №484/4999/13-к 12.03.2014 12.03.2014 12.03.2014

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2014року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Фаріонової О.М. Івченко О.М. Пісного І.М.

за участю секретаря Богданова Б.Ф., Рябеженко А.А.

судового розпорядника Овчаренка М.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за №42013160000000098 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 05 грудня 2013 року відносно

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Первомайська Миколаївської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає АДРЕСА_2,

- обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України, за ч.3 ст. 364 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор Тітусь А.В.

захисник ОСОБА_5

обвинувачений ОСОБА_6

__________________________________________________________________

провадження №11-кп/784/107/14 головуючий суду 1-ої інстанції: Горбенко С.А.

категорія: ст. 307 ч.2 КК України доповідач апеляційного суду: Івченко О.М.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить змінити вирок суду. Пом'якшити призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнити від його відбування.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_6 - визнаний винуватим за ч.2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією 12 частини майна, яке належить йому на праві власності, та позбавлення спеціального звання - капітан міліції на підставі ст.. 54 КК України; за ч.3 ст. 364 КК України та йому призначено покарання - 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки з позбавленням спеціального звання - капітан міліції, на підставі ст. 54 КК України. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією 12 частини майна, яке належить йому на праві власності, з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки, з позбавленням спеціального звання - капітан міліції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначає, що призначене його підзахисному покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Звертає увагу на те, що судом вірно зазначено про відсутність обтяжуючих покарання обставин. Разом з тим на думку апелянта не в достатній мірі враховані судом обставини, що пом'якшують покарання, а саме визнання вини ОСОБА_6, що свідчить про повне усвідомлення ним протиправності діяння. Також вважає за можливе визнати пом'якшуючими покарання обставинами: позитивні характеристики ОСОБА_6 та його сумлінну працю в ОВС. Просить врахувати, що на утриманні ОСОБА_6 знаходиться його батьки, які страждають на тяжкі захворювання і відсутність коштів на їх лікування спонукала на скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення. Наявність у ОСОБА_6 міцних соціальних зв'язків та глибоке усвідомлення скоєного, дають змогу, на думку апелянта, стверджувати про відсутність суспільної небезпеки останнього.

Крім того, захисник виклав в апеляційній скарзі свої міркування щодо провокаційності дій посадових осіб, що проводили оперативні та слідчі заходи відносно ОСОБА_6, які не впливають на позицію його підзахисного про визнання вини та каяття у скоєному кримінальному правопорушенні.

В запереченнях на апеляційну скаргу.

Прокурор вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу такою, яка не підлягає задоволенню. Посилається на те, що покарання ОСОБА_6 призначено судом у відповідності із вимогами ст. 65 КК України і відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та особі винного. Крім того, пославшись на вимоги ч.3 ст. 349 КПК України, вважає, що апелянт позбавлений права оскаржити обставини оперативних закупок у ОСОБА_6 в апеляційному порядку.

Встановлені судом першої інстанції обставини

Судом першої інстанції встановлено, що З 09.06.2006 р. ОСОБА_6 працював в органах внутрішніх справ, в тому числі з 15.07.2013 р. на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Первомайського MB УМВС України в Миколаївській області, тобто будучи працівником правоохоронного органу, виконував функції представника влади.

Будучи наділеним повноваженнями представника влади, ОСОБА_6 в якості додаткового заробітку вирішив з використанням свого службового становища, незаконно придбати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, та незаконно його збувати мешканцям м. Первомайська Миколаївської області.

Реалізуючи свій преступний умисел, ОСОБА_6 вирішив збувати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, своїм знайомим з числа раніше засуджених осіб та залучити їх до своєї злочинної діяльності.

Підбираючи осіб для реалізації своїх злочинних намірів, ОСОБА_6 вирішив запропонувати придбати у нього особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, раніше судимому мешканцю м. Первомайська Миколаївської області ОСОБА_9

Протягом липня 2013 року, ОСОБА_6 неодноразово зустрічався з ОСОБА_9 в місті Первомайську Миколаївської області. Під час вказаних зустрічей став пропонувати ОСОБА_9 придбати у нього особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) по 1000 грн. за один стакан (умовного виміру) , на що той дав згоду.

13.08.2013 р. біля 12.00 год. ОСОБА_9, діючи з метою викриття ОСОБА_6 у злочинній діяльності, зустрівся, з останнім біля будівлі Первомайської консультативної поліклініки, що розташована за адресою: м. Первомайськ Миколаївської області, вул. Карла Маркса, 9, де передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 1000 гривень, в якості оплати за наркотичний засіб. Після чого ОСОБА_6 забрав з недобудованого будинку по вул. Дзержинського в м. Первомайськ Миколаївської області наркотичний засіб - канабіс, вагою 21,88 гр., який невстановлений слідством час знайшов там та зберігав з метою збуту, перевіз за місцем проживання ОСОБА_9 на АДРЕСА_3, де біля першого під'їзду, діючи умисно, з метою особистого збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений: на незаконний збут наркотичних засобів, передав ОСОБА_9

21.08.2013 р. о 14 год. 05 хв. ОСОБА_6 з метою незаконного збуту наркотичного засобу - канабісу, зустрівся з ОСОБА_9 за місцем його проживання в АДРЕСА_3, де останній передав йому гроші в сумі 1800 грн. за придбання наркотичного засобу.

Після цього, ОСОБА_6, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконний збут наркотичних засобів, діючи повторно, із корисливих мотивів, забрав з недобудованого будинку по вул. Дзержинського в м. Первомайську Миколаївської області наркотичний засіб - канабіс, який там зберігав з метою збуту.

В цей же день приблизно о 18 год. 50 хв., ОСОБА_6 на автомобілі „Фіат Добло'' державний номер НОМЕР_3 приїхав до будинку АДРЕСА_3, де проживав ОСОБА_9, та збув останньому частку наркотичного засобу - канабісу, вагою 58,965 гр., отримавши при цьому у ОСОБА_9 ще 100 грн. до раніше наданих коштів. Залишені 10,681 гр. наркотичного засобу канабісу. ОСОБА_6 з метою збуту зберігав при собі та незаконно перевозив на автомобілі «Фіат Добло" державний номер НОМЕР_3 по території м. Первомайська.

В той же день 21.08.2013 р. ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції та під час особистого обшуку у нього було виявлено та вилучено 10,681 гр. наркотичного засобу - канабісу.

Крім того, являючись працівником правоохоронного органу оперуповноваженим сектору карного розшуку Первомайського МВ УМВС України в Миколаївській області, ОСОБА_6, будучи уповноваженим виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, захищати права та інтереси громадян і держави, в тому числі боротися з незаконним обігом наркотиків, використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, діючи з корисивих мотивів, умисно порушив свої службові обов'язки та встановлений державою, з метою захисту здоров'я населення, порядок обігу наркотичних засобів, чим заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам громадян, державним та громадським інтересам.

Крім цього, ОСОБА_6 до своєї злочинної діяльності залучав громадян, зокрема ОСОБА_9, якому ОСОБА_6, являючись співробітником міліції, діючи з корисливих мотивів, всупереч інтересів служби, запропонував займатися діяльністю, пов'язаною з незаконним обігом наркотичних засобів, а в подальшому збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану).

При цьому ОСОБА_6 усвідомлював, що ОСОБА_9 знає про те, що він являється працівником міліції, в обов'язки якого, серед іншого, входить боротьба з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, який покликаний виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, захищати права та інтереси громадян і держави, використав свої службові повноваження для незаконного збуту ОСОБА_9 наркотичних засобів, чим підривав авторитет і престиж органів внутрішніх справ та звання працівника міліції.

В результаті зазначених злочинних дій, ОСОБА_6, являючись посадовою особою правоохоронного органу, заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам громадян, державним громадським інтересам, що виразилось у дискредитації, підриві авторитету органів внутрішніх справ.

Висновки суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та додатково надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні і перевезенні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно, відповідають фактичним обставинам справи і учасниками судового провадження не оспорюються.

Не оспорюється ними і кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України.

Крім того, ОСОБА_6 був визнаний винуватим у зловживанні владою, тобто умисному, з корисливих мотивів, використанні службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби, яке заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним та громадським інтересам, вчинене працівником правоохоронного органу.

Між тим, Законом України від 21.02.2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» внесені зміни у ст. 364 КК України, а саме: в абзаці першому частини першої слова "з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб" замінені словами "з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи"; а також виключено частину третю вказаної статті, яка стосується суб'єкта злочину, а саме: працівника правоохоронного органу.

Таким чином, вказаний Закон поліпшує становище ОСОБА_6 який на момент вчинення злочину був працівником правоохоронного органу, і у відповідності із вимогами ч.2 ст.5 КК України має зворотну дію у часі,

тобто поширюється на ОСОБА_6, який вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.364 КК України, до набрання цим законом чинності.

Оскільки вищевказаним законом виключена частина 3 ст.364 КК України, то дії ОСОБА_6 треба кваліфікувати за ч.1 ст.364 КК України. Така юридична оцінка дій ОСОБА_6 в новій редакції жодним чином не погіршує правове становище ОСОБА_6

У зв'язку із зміною правової кваліфікації злочину і застосування ч. 1 ст. 364 КК України про кримінальну відповідальність про менш тяжкий злочин виникла необхідність у зміні вироку в частині кваліфікації та призначення покарання.

При цьому підстав для пом'якшення покарання за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.69 КК України апеляційний суд не вбачає, оскільки відсутні такі пом'якшуючи покарання обставини, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.1 ст. 364 КК України апеляційний суд враховує вчинення ним злочину невеликої тяжкості, пом'якшуючу покарання обставину - щире каяття, дані про особу винного, який характеризується позитивно, його стан здоров'я ( наявність хвороби - стенокардії), а також тяжкий стан здоров'я його батьків, які знаходилися на його утриманні.

Врахувавши наведене, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 основне покарання у виді обмеження волі та додаткові покарання, передбачені санкцією ч.1 ст. 364 КК України

З урахуванням обставин вчинених ОСОБА_6 злочинів, даних про особу винного, який вчинив злочин, будучи працівником правоохоронного органу, апеляційний суд не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки його виправлення неможливо без відбування покарання.

Крім того, виходячи із вимог ст. 75 КК України суд не може прийняти рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, оскільки йому призначено покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк більше 5 років.

Що стосується міркувань захисника про незаконність негласних та слідчих дій під час досудового слідства, то виходячи із вимог ч.3 ст. 349 КПК України він позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, оскільки під час судового розгляду вони ніким не оспорювалися і не досліджувалися докази щодо цих обставин.

З огляду на наведене апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - у відповідності із вимогами п. 2 ч.1 ст. 408 КПК України - зміні в частині зміни правової кваліфікації злочину і застосування ч. 1 ст. 364 КК України про кримінальну відповідальність про менш тяжкий злочин.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 05 грудня 2013 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині правової кваліфікації злочину, передбаченого ст.364 КК України, застосувавши ч. 1 ст. 364 КК України про кримінальну відповідальність про менш тяжкий злочин.

Призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст. 364 КК України покарання - 3 роки обмеження волі, з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки та зі штрафом у розмірі 5100 грн.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі, з конфіскацією 12 частини майна, яке належить йому на праві власності. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_6 спеціального звання - капітан міліції.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим основним покаранням, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією 12 частини майна, яке належить йому на пра ві власності, з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки та зі штрафом у розмірі 5100 грн.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Фаріонова О.М. Івченко О.М. Пісной І.М.