КОПІЯ

Провадження № 11/792/484/13

Справа № 2218/12104/2012 Головуючий в 1-й інстанції Місінкевич А.Л.

Категорія: ч.ч.2, 3 ст.307, ч.2 ст.309 КК України Доповідач Барчук В. М.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2013 р. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого - судді Барчука В.М.,

суддів Козачка С.В., Матущака М.С.,

з участю секретаря Молодої І.О.,

прокурора Бирюченка С.В.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

ОСОБА_7, ОСОБА_8,

засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи, захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_14 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 вересня 2013 року, -

в с т а н о в и в:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 10 вересня 2013 року

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця п.Тракт Княжпогостського р-ну Комі, зареєстрованого в АДРЕСА_2, жителя АДРЕСА_3, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, не являється народним депутатом, раніше не судимого,

засуджено за:

- ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна;

- ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточно покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця та жителя АДРЕСА_4, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з незакінченою середньою освітою, не являється народним депутатом, раніше не судимого, -

засуджено за:

- ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 3 роки 10 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

- ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточно покарання у виді 3 роки 10 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженця та жителя АДРЕСА_5, українця, громадянина України, одруженого, має на утримані доньку ІНФОРМАЦІЯ_11, не працюючого, з середньою освітою, не являється народним депутатом, раніше не судимого, притягувався до кримінальної відповідальності за ст.296 ч.1 КК України, згідно ст.8 КПК України 24.02.2006 кримінальна справа закрита за примиренням сторін,

засуджено за:

- ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 3 роки 10 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

- ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточно покарання у виді 3 роки 10 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_12, уродженця с.Малі Калитинці Білогірського р-ну Хмельницької області та жителя АДРЕСА_6, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньо-спеціальною освітою, не являється народним депутатом, раніше судимого:

§ 27.12.2010 Хмельницьким MPC за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст.75 КК України з іспитовим терміном на 2 роки;

засуджено за:

- ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 3 роки 10 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

- ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточно покарання у виді 3 роки 10 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_14 визнаного винним вироком Хмельницького міськрайонного суду від 27.12.2010 року за ст.186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі, згідно ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки, остаточно призначено 4 роки 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_16, уродженця та жителя АДРЕСА_7, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, депутатом не являється, в силу ч.1 ст. 89 КК України не судимий;

засуджено за:

- ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна;

- ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточно покарання у виді 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_18, уродженця АДРЕСА_8, українця, громадянина України, одруженого, не працюючого, з середньою освітою, не являється народним депутатом, раніше не судимого, -

засуджено за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання або роботи та періодично заявлятися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід засудженим ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишено попередній - підписку про невиїзд.

Строк відбування покарання ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 рахується з 10 вересня 2013 року, зараховано в даний строк час досудового ув'язнення усім засудженим з 27 лютого 2012 року по 09 вересня 2013 року включно.

Стягнуто із ОСОБА_9 1010,72 грн., ОСОБА_10 599,12 грн., ОСОБА_12 599,12 грн., ОСОБА_14 562,56 грн., ОСОБА_13 960 грн., ОСОБА_11 411,60 грн. судові витрати на користь держави за проведення судових експертиз, а інші судові витрати по яких не знайшло свого підтвердження обвинувачення віднести на рахунок держави.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.81 КПК України (1960 р.).

За вироком суду, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12 ОСОБА_14, ОСОБА_13, являючись наркозалежними особами в період часу з серпня 2011 року по 26.02.2012 року в порушення вимог Законів України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів і прекурсорів", «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів і зловживання ними" придбавали, зберігали, перевозили, як для власних потреб, так і з метою збуту та збували наркотичні засоби при наступних обставинах.

Так, 22.10.2011 року ОСОБА_10, будучи особою, яка зловживає наркотичними засобами, отримавши замовлення на продаж особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу від особи під вигаданим прізвищем ОСОБА_16, який діяв на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі від 19.09.2011р. (далі за текстом закупщик) домовився із ОСОБА_9 про продаж ОСОБА_16 однієї дози наркотичного засобу - канабісу, і цього ж дня біля 13 год. 25 хв. у дворі будинку №47 по Львівському шосе м. Хмельницького, ОСОБА_10 зустрівся із ОСОБА_9, отримав від нього наркотичний засіб, згідно висновку експерта №142 від 08.02.2012р. маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,89 г. після чого продав його закупнику за 100 гривень, який в подальшому закупник видав працівникам міліції.

В невстановлені досудовим слідством час та місці, за невстановлених обставин, ОСОБА_12, будучи особою яка зловживає наркотичними засобами придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс і 25.10.2011 року о 19 год. 30 хв., неподалік будинку №12/1 по вул. Тернопільській м. Хмельницького, продав наркотичний засіб особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_16, який діяв на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі від 19.09.2011р. за 100 грн., який згідно висновку експерта №142 від 08.02.2012р, є особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,89 г., який в подальшому закупщик видав працівникам міліції.

В невстановлені досудовим слідством час та місці, за невстановлених обставин ОСОБА_13, будучи особою яка зловживає наркотичними засобами придбав наркотичний засіб - канабіс і в подальшому 07.12.2011 р. близько 13 год. 25 хв., на території речового ринку «Привоз» неподалік буд. №46 по вул. Толстого м. Хмельницького продав наркотичний засіб особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_16, який діяв на підставі постанови про оперативну закупівлю від 21.11.2011 р. за 100 грн., який згідно висновку експерта №142 від 08.02.2012р, є особливо небезпечний наркотичним засобом - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,89 г., який в подальшому закупник видав працівникам міліції.

ОСОБА_14, який є наркозалежною особою в невстановлені досудовим слідством час та місці, за невстановлених обставин, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін, та 12.01.2012р. близько 19 год. 15 хв., збув особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_16, який діяв на підставі постанови про оперативну закупівлю від 21.1 1.2011 р, в дворі між буд.№14 та №16 по вул. Тернопільській м. Хмельницькому за 100 грн. наркотичного засобу, а за 400 грн. психотропну речовину, які в подальшому були вилучені працівниками міліції у закупника і згідно висновку експерта № 142 від 08.02.2012р, збута речовина містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3.08 г., а інша збута речовина містить психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін, відсотковий вміст якого в речовині становить 2,6% та масою 0,0174 г.

Крім того, ОСОБА_9 у невстановлені слідством час та особи придбав, перевіз і зберігав наркотичні засоби, як з метою власного вживання так і з метою їх збуту. Відповідно до санкціонованих обшуків у ОСОБА_9: 27.02.2012 р. в автомобілі NISSAN Note р.н. НОМЕР_1, яким користувався за дорученням ОСОБА_9, виявлено три паперові згортки з речовиною, яка згідно висновку експерта №207 від 29.02.2012р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою (в перерахунку на висушену речовину ): 0.51 г. (Об. № 1). 0.28 г. (Об. № 2). 0.012 г. (Об. № 3). загальною вагою 0.802 г.; 27.02.2012р. в орендованому ОСОБА_9 гаражі в гаражному масиві по АДРЕСА_9 виявлено згортки з речовиною, яка відповідно висновку експерта №207 від 29.02.2012 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою (в перерахунку на висушену речовину): 80.2 г. (Об. № 5), 29.7 г. (Об. № 6). 239.9 г. (Об. № 7). 46.1 г. (Об. № 8). 0.0046 г. (Об. № 9). загальною вагою 395,9 г., які він зберігав з метою власного вживання та збуту.

Виявлені та вилучені у ОСОБА_9 особливо небезпечні наркотичні засоби, а саме - канабіс в загальній кількості в перерахунку на суху речовину становить 403,36 г.

Продовжуючи свою протиправну діяльність ОСОБА_10 у невстановлені слідством час та особи придбав та зберігав по місцю свого проживання в АДРЕСА_4, особливо небезпечний наркотичний засіб для власного вживання, який відповідно висновку експерта №206 від 29.02.2012 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою (в перерахунку на висушену речовину) 3.26 г.

27.02.2012 року ОСОБА_12 продовжуючи свою протиправну діяльність у невстановлені слідством час та особи придбав та зберігав по місцю свого проживання в АДРЕСА_5, особливо небезпечний наркотичний засіб для власного вживання, який відповідно до висновку експерта №206 від 29.02.2012р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою (в перерахунку на висушену речовину) 3,40 г.

Підсудний ОСОБА_14 продовжуючи свою протиправну діяльність у невстановлені слідством час та особи придбав та зберігав по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_6, для власного вживання наркотичний засіб, який відповідно до висновку експерта №206 від 29.02.2012р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. масою (в перерахунку на висушену речовину ) 2.40 г. два згортки з фольги з порошкоподібною речовиною бежевого кольору та фрагменти фольги з залишками порошкоподібної речовини, які відповідно висновку експерта №206 від 29.02.2012р. містять психотропну речовину- обіг якої обмежено - амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну в речовинах становить: 6,11 %. а речовина містить 0,0087 г. амфетаміну. 5.12 % в іншому об'єкті дослідження і містить 0,0012 г амфетаміну, а на поверхні фрагментів фольги виявлено психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін і маса амфетаміну становить 0.0002 г.

ОСОБА_11 приблизно у серпні - жовтні 2011 року у невстановленої особи та за невстановлених обставин у м. Хмельницькому, придбав та двічі збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Окрім цього, 27.02.2012р, близько 09 год. 00 хв., під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_8, було виявлено та вилучено два паперових згортки та пакет з полімерного матеріалу, у яких знаходилась речовина рослинного походження в подрібненому стані зеленого кольору. Згідно висновку експерта № 199 від 27.02.2012 року вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 20,71 г. Виявлену речовину ОСОБА_11 зберігав з метою подальшого збуту.

ОСОБА_13 02.09.2010р. виявив в с.Масівці Хмельницького району дикоростучі рослини коноплі, зірвавши їх подрібнив, і будучи наркозалежною особою з допомогою виготовленого ним саморобного пристрою для паління, помістивши до нього частину виготовленого на місці наркотичного засобу, вжив його шляхом куріння. Іншу частину виготовленого ним наркотичного засобу ОСОБА_13 помістив до дерев'яної коробки та поклав її у салон автомобіля, яким він керує за дорученням. Цього ж дня ОСОБА_13, керуючи автомобілем „ВАЗ 21213” р.н. НОМЕР_2 близько 16 год. 30 хв., перевозив наркотичну речовину в автомобілі, проте був зупинений працівниками ВДАІ УМВС України в Хмельницькій області, при в'їзді в с. Масівці з боку с. Копистин Хмельницького р-ну і під час огляду авто було вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, а також саморобний пристрій для паління та три сита. Відповідно до висновку експерта № 870 від 27.09.2010 р. виявлена та вилучена в автомобілі „ВАЗ 21213" д.з. НОМЕР_2 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Загальна маса канабісу (марихуани) становить 535,07 г, що згідно Постанов Кабінету Міністрів України від 6.05.2000 №770 та № 2440/Мл від 15.05.2000 є великим розміром наркотичного засобу.

В поданій апеляції прокурор просить вирок щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_11 залишити без зміни, а щодо ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину, особам засуджених та внаслідок м'якості, постановити новий, яким:

- ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;

- ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;

- ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;

- ОСОБА_14 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ст.71 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

При цьому вказує, що висновок суду про порушення діючого законодавства при проведенні оперативних закупок, а саме наявність однієї письмової згоди закупника не заслуговують на увагу, оскільки згідно інструкції не передбачено надання письмової згоди окремо на кожну закупку особою, яка залучається для здійснення оперативної закупівлі та не визначено час надання такої згоди. Також, акцентує увагу на тому, що висновок суду про те, що досудовим слідством не надано доказів вчинення засудженим злочинів організованою групою є безпідставними, оскільки стійкість злочинної групи виражалась у тривалості відносин між її учасниками, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій між учасниками групи, так як ОСОБА_9, як організатор і виконавець злочину, планував і керував діями виконавців, особисто брав участь в незаконному придбанні, виготовленні, перевезені, зберіганні з метою збуту і безпосередньому збуті особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, від членів організованої групи ОСОБА_10 та ОСОБА_12 одержував грошові кошти за збут ними наркотичного засобу, розподіляв отриманні незаконні доходи між учасниками групи та для забезпечення безперервного постачання канабісу членам групи для їх подальшого збуту, ОСОБА_9 вступив у попередню змову з ОСОБА_11, який збув йому двічі особливо - небезпечний наркотичний засіб. Крім того, вказує, що судом при призначенні покарання із застосуванням ст.69 КК України не взято до уваги те, що усі підсудні, як в ході досудового, так і судового слідства вину в інкримінованих злочинах не визнали, неодноразово змінювали свої показання з метою ввести в оману слідство та суд, що свідчить про те, що вони належних висновків для себе не зробили та не покаялися у скоєному.

Як вбачається з апеляції захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_9 просить вирок змінити, кримінальну справу в частині обвинувачення останнього за ч.2 ст.307 КК України закрити, виключити із вироку посилання про належність ОСОБА_9 канабісу вагою 319,8 гр., вилученому під час обшуку 27.02.2012 року, орендованого ним гаражу в гаражному масиві по вул. Тернопільській, а також у зв'язку із зменшенням обсягу обвинувачення пом'якшити призначене йому покарання із застосуванням ст.75 КК України. При цьому вказує, що суд безпідставно не взяв до уваги заперечення ОСОБА_10 про те, що 22 жовтня 2011 року від ОСОБА_9 наркотичної речовини не отримував, не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_17 під час судового слідства про те, що він не спостерігав за тим, як саме та у кого закупник ОСОБА_16 придбав 2,89 гр. канабісу та те, що за словами останнього канабіс він придбавав не у двох осіб, а у однієї. Крім того зазначає, що суд не звернув увагу на сумнівність показань свідків у зв'язку з тим, що тексти протоколів їх допитів є тотожними за термінологією та за викладкою обставин подій, очевидцями яких, начебто були вказані свідки. Акцентує увагу на тому, що згідно відеозапису процесу обшуків квартири ОСОБА_9, а також автомобіля та гаража, котрими він користувався, співробітники міліції вилучили у нього ключі він орендованого гаража, якими самостійно користувалися протягом тривалого часу, після чого ними було знайдено канабіс, виданого ОСОБА_9 добровільно і наведене ставить під сумнів твердження суду про належність канабісу загальною вагою 395,9 гр. моєму підзахисному, оскільки будучи наркозалежним, ОСОБА_9 під час обшуку гаража дійсно добровільно видав працівникам міліції належний йому наркотичний засіб, а щодо виявленого іншого пакету - категорично заперечив. Судом не надано повної та належної оцінки відеозапису і у вину поставлено увесь канабіс, загальною вагою 395,9 гр., а не вагою 29,7 гр., який ОСОБА_9 дійсно придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту, в чому він розкаявся.

Засуджений ОСОБА_14 в своїй апеляції просить вирок в частині його засудження за ч.2 ст.307 КК України скасувати, постановити новий, яким за вказаною статтею його виправдати. При цьому зазначає, що допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 не міг вказати на нього, як на особу, в якої купував амфетамін та канабіс, оскільки плутав з іншими підсудними, гроші після закупівлі не вилучались. Крім того вказує, що допитані поняті не змогли вказати на нього як на особу, яка збувала наркотичний засіб, їхні показання містять суттєві розбіжності. Також посилається і на те, що в матеріалах справи немає жодної телефонної розмови між ним та будь - ким з інших підсудних, що на його думку свідчить про те, що він не збував наркотичний засіб. Вину визнає лише у зберіганні наркотичного засобу за місцем свого проживання без мети збуту.

В запереченні захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_10 просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок щодо останнього - без зміни.

Засуджені ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_11 вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засудженого ОСОБА_9 та його захисника, засудженого ОСОБА_14 на підтримку доводів поданих ними апеляцій, засуджених ОСОБА_10, ОСОБА_12 та їх захисників в заперечення апеляції прокурора, засуджених ОСОБА_13 та ОСОБА_11, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція захисника ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_14 задоволенню не підлягають, апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи, як такою, що підлягає частковому задовольненню.

Вина засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_18 у вчинених злочинах при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, в судовому засіданні засуджений ОСОБА_9 вину у вчиненому злочині визнав частково, показавши, що тривалий час вживав наркотичні засоби, які купував у осіб для куріння, а також зберігав для власного вживання та перевозив наркотичні засоби в машині, коли їздив та курив. Двічі звертався до ОСОБА_11 з пропозицією допомогти придбати наркотичні засоби. Також повідомив, що ніяку групу не організовував, із ОСОБА_10 та ОСОБА_12 товаришують, спільним у них було те, що вони вживали наркотичні засоби. Під час обшуку, працівники міліції забрали у нього ключі від гаража і він добровільно вказав місце, де зберігались наркотичні засоби та пристрій для куріння, а коли з ним переговорили дав добровільну згоду на огляд гаража і повідомив, що в нього там є наркотична речовина, яку він видав, а знайдену іншу наркотичну речовину працівниками міліції було підкинуто, оскільки в них вже більше години був ключ від гаража та був час підкинути також газети. Вказав, при яких обставинах в нього під час обшуку було знайдено гроші, які також підкинуті працівниками міліції. У вчиненому розкаюється, в частині обвинувачення у збуті наркотичних засобів вину не визнає.

Засуджений ОСОБА_10 вину у вчиненому злочині визнав частково, показавши, що тривалий час вживає наркотичні засоби, знайомий із ОСОБА_12 та ОСОБА_9, вони спільно вживали наркотичні засоби, купували їх, із ними не вступав у злочинну групу, знайомий також із ОСОБА_18 та ОСОБА_13, які також вживали наркотичні засоби. Збутом наркотичних засобів не займався, під час обшуку їх підкинули, обшук проведено з грубим порушенням, він не хотів підписувати протоколів, а коли його доставили у відділок, то підписав їх під тиском.

Допитаний засуджений ОСОБА_12 вину у вчиненому злочині визнав частково, показавши, що впродовж трьох років знайомий з ОСОБА_9 та ОСОБА_10, з якими разом вживали наркотичні засоби - курили марихуану. У організованій групі не перебував, не організовувались у стійке об'єднання для вчинення будь - яких злочинів, єдиних планів з розподілом функцій не розробляв, його діями ніхто не керував та не контролював, злочинних наказів він не виконував. Виявлені в нього під час обшуку наркотична речовина та грошові кошти йому підкинули.

Засуджений ОСОБА_14 вину у вчиненому не визнав, показавши при цьому, що дійсно вживав наркотичні засоби, придбавав їх для себе та перевозив, однак збутом не займався.

Засуджений ОСОБА_13 вину за ч.2 ст.309 КК України визнав, за ч.2 ст.307 КК України не визнав, показав, що вживав наркотичні засоби, які купував для себе та перевозив, збутом не займався.

Засуджений ОСОБА_11 вину у вчиненому злочині визнав частково та показав, що на прохання ОСОБА_9 домовився із чоловіком, який вказав, де можна взяти наркотичний засіб, приїхав разом із ОСОБА_9, який взяв наркотичні засоби та залишив на місці гроші, також він ще раз це зробив, але ОСОБА_9 йому повернув цю речовину та повідомив, що вона неякісна і тоді він повернув дану та більше таким не займався. Виявлений під час обшуку наркотичний засіб йому підкинули, оскільки такої речовини не зберігав.

Однак частковість визнання вини засудженими ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 спростовується показаннями свідка ОСОБА_17, з яких вбачається, що 22 жовтня 2011 року він був запрошений разом із іншим понятим для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_9 та ОСОБА_10, розповів як проводилась оперативна закупка і що було вилучено у закупника (т.1 а.с.236-237).

Аналогічні показання дав свідок ОСОБА_20 (т.1 а.с.239-240).

Свідок ОСОБА_21 підтвердив, що 25 жовтня 2011 року був запрошений разом із іншим понятим для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_12 Ним було вказано, як проводилась закупка і що було вилучено у закупника (т.1 а.с.236-237).

Аналогічні показання дав свідок ОСОБА_20 (т.1 а.с.243-244).

Свідок ОСОБА_22 та ОСОБА_23 підтвердили, що вони були запрошені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_14 та показали, як проводилась оперативна закупка і що було вилучено у закупника (т.1 а.с.266-267, 255-257).

Об'єктивно вина засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 підтверджується висновками спеціаліста №1307 від 31.10.2011 року, зробленим після проведення контрольної закупки у ОСОБА_10 і ОСОБА_9, відповідно до якого речовина видана ОСОБА_16 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,89 г., які підтверджуються висновком судово - хімічної експертизи №142 від 08.02.2012 р. (т.1 а.с.23, 116-117); №1315 від 03.11.2011 року, зробленим після проведення контрольної закупки у ОСОБА_12, відповідно до якого речовина видана ОСОБА_16 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,77 г., які підтверджуються висновком судово - хімічної експертизи №142 від 08.02.2012 р. (т.1 а.с.23, 116-117); висновком судово - хімічної експертизи №142 від 08.02.2012 р., відповідно до якого речовина, що вилучена під час закупки у ОСОБА_14 містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,08 г. та наданий на дослідження порошок містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, відсотковий вміст якого в речовині становить 2,6% та масою 0,0174 г. (т.1 а.с.23, 116-117) та іншими матеріалами кримінальної справи.

Всім зібраним доказам у їх сукупності суд дав належну оцінку, вірно кваліфікувавши дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України, як умисні дії, які виразились в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу вчиненого за попередньою змовою групою осіб, ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, перевезення, зберігання без мети збуту наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України , ОСОБА_10, за ч.2 ст.307 КК України, як умисні дії, які виразились в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу вчиненого за попередньою змовою групою осіб, ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання без мети збуту наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України та ОСОБА_12, ОСОБА_14 за ч.2 ст.307 КК України, як умисні дії, які виразились в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання без мети збуту наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, правомірно виключивши із обвинувачення організовану злочинну групу.

Відповідно до ч.3 ст.28 КК України під організованою групою належить розуміти внутрішньо стійке об'єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Таку групу слід вважати утвореною з моменту досягнення її учасниками домовленості про вчинення першого злочину за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності.

Згідно до п.п.2, 9, 11, 13, 14 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями», суди мають ретельно з'ясувати характер дій тих осіб, котрих органи досудового слідства визнали організаторами злочинної діяльності стійких об'єднань чи вчинення конкретних злочинів у простих формах співучасті. Вступ особи до організованої групи чи злочинної організації означає надання цією особою згоди на участь у такому об'єднанні за умови, що вона усвідомлювала факт його існування і підтвердила певними діями реальність своїх намірів.

Проте, органами досудового слідства не надано жодного доказу в чому полягала стійкість групи, щодо розробленого плану, розподілу функцій, планування і керування організатором діями виконавців, існування загальних правил поведінки у групі та контролю за їх додержанням, розроблення порядку, часу і місця збуту наркотичних засобів тощо, не знаходить таких і апеляційна інстанція.

Крім того, самі засуджені зазначили, що до організованої групи не вступали, їхніми діями ніхто не керував та не контролював, єдиного плану з розподілу функцій вони не розробляли.

З цих підстав доводи, що викладені в апеляції прокурора з приводу вчинення злочину організованою групою є безпідставними та не заслуговують на увагу.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначення засудженим ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України підлягає до скасування.

Засуджені ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 в судовому засіданні апеляційного суду вину у пред'явленому обвинуваченні визнали частково, щиро не розкаялися.

Згідно загальних принципів призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України, а також повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та яке б запобігло вчиненню нею інших злочинів.

Разом з тим, при призначенні покарання, суд першої інстанції необґрунтовано застосував щодо підсудних ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 ст. 69 КК України, внаслідок чого призначив засудженим надто м'яке покарання, яке не можна визнати необхідним та достатнім для їх виправлення, не в повній мірі враховано тяжкість вчиненого злочину, особи засуджених, обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 69 КК України, призначене покарання нижче від найнижчої межі передбаченої законом за вчинений злочин чи перехід до іншого більш м'якого виду покарання можливе лише за наявності кількох обставин (не менше двох), що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

Як обставини, які пом'якшують покарання підсудним ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 суд першої інстанції визнав розкаяння у вчиненому, стан здоров'я, їх молодий вік, наявність сім'ї.

Колегія суддів вважає, що посилання суду першої інстанції на те, що підсудні ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 щиро розкаялися у вчиненому, не відповідає матеріалам справи, оскільки засуджені під час судового слідства як в суді першої, так і апеляційної інстанції вину у вчиненому визнали частково.

При призначенні покарання, необхідного та достатнього для виправлення ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 і попередження вчинення ними нових злочинів, колегія враховує тяжкість злочинів, зокрема те, що вони вчинили злочини, які згідно ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, дані про особу винних, вважає, що виправлення та перевиховання підсудних неможливе без їх ізоляції від суспільства, а тому слід призначити кожному з них покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст.307 КК України із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, а ОСОБА_14 ще й за сукупністю вироків.

Саме таке реальне покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження нових злочинів.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 378, 379 КПК України (1960 року) та п.п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України, колегія суддів судової палати, ?

п р и с у д и л а:

Апеляцію захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_14 залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи, частково задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 вересня 2013 року стосовно ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 в частині призначення покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України скасувати.

Призначити:

- ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, що є його власністю, крім житла.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю, крім житла.

- ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю, крім житла.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_10 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю, крім житла.

- ОСОБА_12 за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю, крім житла.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_12 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю, крім житла.

- ОСОБА_14 за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю, крім житла.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_14 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю, крім житла.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, приєднати частково невідбуте покарання призначене вироком Хмельницького міськрайонного суду від 27.12.2010 року - 4 роки позбавлення волі, згідно ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки,- остаточно призначити 6 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю, крім житла.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Хмельницької області протягом одного місяця з часу його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

З оригіналом згідно:

суддя апеляційного суду

Хмельницької області В.М. Барчук