№ справа:117/3758/12Головуючий суду першої інстанції:Білей Володимир Петрович

№ провадження:11/190/8/14Доповідач суду апеляційної інстанції:

_________________________________________________________________________________

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"04" лютого 2014 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Язєва С.О.,

Суддів -Дорошенко Т.І., Опанасюка О.Д.,

при секретарі за участю прокурора засудженого захисника законного представника потерпілогоПавленко М.В., Козеняшевої Н.Б., ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10,

розглянула у режимі відеоконференції кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_7, його захисника ОСОБА_8 та законного представника ОСОБА_9 на вирок Сакського міськрайонного суду АР Крим від 24 липня 2012 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Михайлівка Сакського району, громадянин України, раніше судимий: 08.06.2011 року Сакським міськрайонним судом АР Крим за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.104 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням 2 роки,

засуджений за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

У відповідності зі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднане покарання за вироком Сакського міськрайонного суду АР Крим від 08.06.2011 року та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 у рахунок відшкодування матеріальних збитків 340 грн.

Колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком, 17.04.2012 року приблизно о 04-00 год. ОСОБА_7 у стані алкогольного сп'яніння за попередньою змовою з невстановленою досудовим слідством особою біля кафе «Фараон», що розташоване по вул. Курортній у м. Саках, спричинивши ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень, відкрито заволодів майном останнього на загальну суму 340 грн.

В апеляції та доповненні до неї захисник ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальну справу закрити.

Як вказує захисник, первинні пояснення та щире каяття засуджений надав внаслідок неправомірного тиску на нього з боку співробітників правоохоронних органів, а перевірка за цим фактом проведена поверхово, що залишено поза увагою суду першої інстанції. Затримання засудженого відбулося з порушенням вимог КПК України 1960 року. 17.04.2012 року з 05-00 год. по 18-00 год. ОСОБА_7 незаконно утримувався у приміщенні відділення міліції без складання відповідних протоколів. Слідчий Шушканова В.О. усіх невідкладних слідчих дій не провела.

Протокол допиту свідка ОСОБА_11 був нею підписаний під впливом співробітників міліції, зазначений у протоколі час допиту не співпадає з часом, протягом якого свідок насправді знаходилася у відділенні міліції.

Впізнання ОСОБА_7 потерпілим в ході досудового слідства було проведено з порушенням норм КПК України 1960 року, оскільки потерпілому не задавалися питання про зовнішній вигляд та прикмети особи, яку він зможе впізнати. Крім того, є незаконною така слідча дія як відтворення обстановки та обставин події злочину, яка фактично була допитом підозрюваного, а як статист виступав співробітник міліції.

Потерпілий у судовому засіданні заявив, що не може стверджувати про те, що злочин вчинив саме ОСОБА_7, оскільки було темно, нападники знаходилися у русі, обличчя їх були закриті козирками та капюшонами.

Крім того, не підтверджений сам факт викрадення речей у потерпілого. При огляді місця пригоди 17.04.2012 року в період часу з 05-10 по 05-30 год. жодних слідів злочину та викрадених речей не виявлено. Це при тому, що в цей період нібито горіла сумка потерпілого з речами, від якої повинен був виходити їдкий запах. Урна зі слідами тління та залишками обгорілої тканини була виявлена лише при проведенні повторно огляду місця пригоди 17.04.2012 року в період часу з 10-00 по 10-25 год.

В апеляції законний представник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, а її сина виправдати.

На думку апелянта, обвинувальний вирок побудований лише на суперечливих показаннях потерпілого, проте будь-які докази вчиненого щодо нього злочину відсутні. ОСОБА_7 примусово знаходився у будівлі Сакського МВ 17.04.2012 року з 05-00 по 18-00 год. протягом цього часу до нього застосовувався неправомірний тиск та він змушений був написати визнавальні пояснення і явку з повинною. Також незаконним шляхом були добуті й показання свідка ОСОБА_11, протокол її допиту сфальсифікований.

Крім того, законний представник стверджує, що документальне підтвердження стану алкогольного сп'яніння ОСОБА_7 відсутнє, його характеристики фальсифіковані, а у різних слідчих діях приймали участь ті ж самі поняті, що свідчить про їх упередженість.

В апеляції засуджений ОСОБА_7 просить його виправдати. Зазначає, що до вчинення злочину він не причетний, співробітники міліції змусили його дати визнавальні пояснення, які суд необґрунтовано прийняв до уваги. Впізнання було проведено з порушенням вимог КПК України, оскільки до слідчої дії потерпілий бачив його у коридорі в наручниках. Крім того, працівники міліції залякали й свідка ОСОБА_11, а суд безпідставно не врахував її правдиві показання, які вона дала у судовому засіданні.

У запереченнях на апеляції прокурор та потерпілий ОСОБА_10 просять відмовити у задоволенні апеляцій, а вирок суду залишити без змін як законний та обґрунтований.

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_7, який підтримав подані апеляції та в останньому слові просив їх задовольнити; захисника ОСОБА_8 та законного представника ОСОБА_9, які підтримали апеляції; прокурора, який заперечував проти доводів апеляцій та просив вирок суду залишити без змін; потерпілого, який заперечував проти апеляцій в частині задоволення доводів щодо невинуватості засудженого, проте просив пом'якшити засудженому покарання; вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого, його захисника та законного представника підлягають задоволенню частково, а вирок суду зміні з наступних підстав.

Винність ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину знайшла своє підтвердження у ході судового розгляду та підтверджується сукупністю доказів, ретельно досліджених судом першої інстанції у судовому засіданні. Погоджуючись з висновками суду про доведеність винності ОСОБА_7, колегія суддів виходить з наступного.

Так, засуджений ОСОБА_7 у судовому засіданні та при додатковому допиті в якості обвинуваченого в ході досудового слідства (т.1 а.с.103-105) свою вину не визнав та щодо інкримінованих йому обставин вчинення злочину показав, що 17.04.2012 року, приблизно о 03-00 год., він із ОСОБА_11 проходив по вул. Курортній у м. Саки, де бачив як на чоловіка напали два хлопця, щось у нього відібрали та побігли у бік парку. Із ОСОБА_11 вони зайшли у парк та сіли на лавочку, ті два хлопця сиділи на іншій лавочці та розглядували зміст сумки, яку потім засунули до смітника та підпалили. Після чого вони із ОСОБА_11 пішли у бік Центральної площі. По дорозі до них підійшов хлопець, попросив закурити та, побачивши співробітників міліції, став тікати. Оскільки він мав непогашену судимість, він також почав тікати. В цей день, приблизно о 06-00 год. його доставили у відділення міліції, де змусили написати явку із повинною, в якій він детально виклав обставини вчинення злочину, оскільки бачив як відбувалося пограбування потерпілого. На відтворенні обстановки та обставин події злочину також обмовив себе, при цьому детально описав зміст сумки потерпілого, про який йому було відомо зі слів самого потерпілого.

Таким показаннями засудженого суд першої інстанції дав відповідну оцінку та обґрунтовано визнав їх неспроможними, оскільки вони повністю спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, які узгоджуються між собою та не суперечать об'єктивній істині по справі.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що у ході досудового слідства, будучи допитаними в якості підозрюваного (т.1 а.с.57-59) та обвинуваченого (т.1 а.с.79-81) у присутності захисника ОСОБА_13 та законного представника ОСОБА_9, засуджений ОСОБА_7 давав інші показання, де визнавав свою провину у вчиненні ним відкритого викрадення майна потерпілого та пояснював, що дійсно 17.04.2012 року приблизно о 02-00 год. після вживання спиртних напоїв, він, ОСОБА_11 та ОСОБА_18 гуляли по вул. Курортній у м. Саки. Коли ОСОБА_11 відійшла по особистих справах, вони побачили незнайомого чоловіка із чорною сумкою на плечі та вирішили спровокувати його на сварку. Чоловік побіг по вул. Курортній у бік санаторія ім. «Пирогова», вони наздогнали його. ОСОБА_18 зробив чоловіку підніжку та разом з ним впав на землю. Чоловік впустив сумку, він підібрав її та разом з ОСОБА_18 вони побігли у бік парку санаторія «Саки». Чоловік побіг за ними. Вони сховалися за деревами та оглянули вміст сумки. Потім підійшли до ОСОБА_11, сказали їй, що сумку знайшли. Після чого підпалили сумку та поклали її до урни, яка знаходилася біля другої лавки від центрального входу у парк. Дочекавшись доки сумка згорить, вони пішли звідти. В цей же день, приблизно о 05-00 год., він та ОСОБА_11 були затримані співробітниками міліції.

Про аналогічні обставини відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 засуджений розповів у присутності захисника та законного представника при відтворенні обстановки та обставин події злочину 18.04.2012 року. (т.1 а.с.60-71)

Згідно із зазначеними протоколами допитів ОСОБА_7 та протоколом відтворення обстановки та обставин події злочину, вони підписані самим засудженим, його захисником ОСОБА_13 та законним представником ОСОБА_9 без жодних зауважень, при цьому на застосування недозволених методів слідства ніхто з учасників слідчих дій не скаржився.

Про добровільність визнавальних показань засудженого свідчить також той факт, що у судовому засіданні при обранні запобіжного заходу 20.04.2012 року ОСОБА_7 просив обрати йому підписку про невиїзд з тих підстав, що він щиро розкаявся та ухилятися від слідства і вчиняти нові злочини не збирається. (т.1 а.с.84)

На думку колегії судів, саме такі показання засудженого ОСОБА_9 дані ним у ході досудового слідства про визнання своєї провини є достовірними, узгоджуються з іншими доказами у справі та повністю відповідають фактичним обставинам, встановленим у судовому засіданні.

Так, потерпілий ОСОБА_10 допитаний як у судовому засіданні, так і в ході досудового слідства показав, що 17.04.2012 року біля 03-40 год. по вул. Курортній у м. Саки він йшов на роботу із спортивною сумкою у руці. До нього підійшли двоє хлопців. Засуджений схватив його за руку та став виривати сумку. Другий хлопець підійшов ззаду, натягнув йому на голову светр та куртку і пнув ногою у спину, від чого він впав навколішки та відпустив сумку. Побачивши, що хлопці тікають з його сумкою у бік центрального входу до парку санаторія «Саки», він побіг за ними. Йому вдалося вирвати сумку. Тоді хлопці почали кидати йому в обличчя землю з каменями, знову вихватили сумку та втекли. Він прийшов на роботу, охоронці викликали співробітників міліції. У другій урні від центрального входу він побачив свою сумку, яка горіла. При виході з парку він побачив двох хлопців та дівчину, повідомив співробітників міліції, що вони схожі на хлопців, які пограбували його. Співробітники міліції пішли в їхній бік, ті стали тікати та зникли. Хлопців, що напали на нього, він впізнав по одягу. Крім того, засуджений, після того як його затримали співробітники міліції, не заперечував факт викрадення ним сумки, сперечався щодо її вартості та пообіцяв відшкодувати заподіяні ним матеріальні збитки.

Показання потерпілого ОСОБА_10 об'єктивно узгоджуються з даними протоколу огляду місця пригоди від 17.04.2012 року, в ході якого у парку санаторія «Саки» по вул. Курортній у м. Саки в урні були виявлені сліди обгорілої ткані та полімерних предметів (т.1 а.с.18-20), а також висновком судово-медичної експертизи №26 від 19.04.2012 року, яким підтверджено заподіяння потерпілому легких тілесних ушкоджень, які не спричинили за собою короткочасний розлад здоров'я. (т.1 а.с.24-25)

Крім того, суд першої інстанції дав належну правову оцінку та обґрунтовано поклав в основу вироку показання свідка ОСОБА_11, допитаної у ході досудового слідства (т.1 а.с.35-37), яка про обставини участі ОСОБА_7 у вчиненні злочину показала, що вночі 17.04.2012 року вони з хлопцем на ім'я ОСОБА_14, з яким разом вживали спиртні напої, та ОСОБА_7, який також знаходився у стані алкогольного сп'яніння, гуляли по вул. Курортній у м. Саки. Вона відійшла по особистих справах, а коли повернулася в руках у хлопців була сумка темного кольору. Хлопці пояснили, що знайшли її. Побачивши, що у сумці немає нічого коштовного, вони кинули її до урни, розташованої біля другої лавки від входу в парк, та разом із вмістом спалили. Через деякий час вона та ОСОБА_7 були затримані співробітниками міліції.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_11 змінила свої показання щодо участі ОСОБА_7 у вчиненні злочину, стверджуючи, що на досудовому слідстві працівники міліції чинили на неї неправомірний тиск та протокол допиту вона підписала не читаючи його.

Такі доводи свідка ОСОБА_11, а також засудженого ОСОБА_7 про дачу ним визнавальних показань на досудовому слідстві під неправомірним тиском з боку працівників правоохоронних органів були належним чином перевірені судами першої та апеляційної інстанцій у ході судового слідства, в тому числі і шляхом дачі 23.10.2012 року доручення прокурору АР Крим у порядку ст.315-1 КПК України 1960 року, та свого об'єктивного підтвердження не знайшли. Як виходить з матеріалів перевірки №76/12 за заявою ОСОБА_9 щодо фальсифікації матеріалів кримінальної справи стосовно її сина ОСОБА_7 була організована ретельна перевірка, за результатами якої постановою старшого слідчого Сакської міжрайонної прокуратури від 11.10.2012 року в порушенні кримінальної справи стосовно співробітників Сакського МВ ГУ МВС України в АР Крим було відмовлено у зв'язку з відсутністю в їх діях складу злочину.

При допиті у судовому засіданні в якості свідків співробітники Сакського МВ ОСОБА_15, ОСОБА_14, ОСОБА_16 показали, що 17.04.2012 року знаходилися на добовому чергуванні у складі слідчо-оперативної групи та приблизно о 04-00 - 05-00 год. отримали повідомлення про вчинення на вул. Курортній у м. Саки відкритого викрадення майна ОСОБА_10 Виїхавши на місце пригоди, біля виходу з парку вони побачили двох хлопців та дівчину. Потерпілий сказав, що хлопці схожі на тих, які його пограбували. Вони затримали спочатку ОСОБА_11, а потім ОСОБА_7 та доставили до відділення міліції для з'ясування обставин. ОСОБА_7 визнав, що вчинив пограбування, свідок ОСОБА_11 розповіла про відомі їй обставини злочину. Всі пояснення вони давали добровільно, будь-якого тиску на них ніхто не чинив.

Слідчий СВ Сакського МВ Куртаметов І.І. у судовому засіданні пояснив, що проводив допити ОСОБА_7 в якості підозрюваного та обвинуваченого, в ході яких засуджений у присутності захисника детально розповідав про обставини вчиненого злочину, фізичного та психічного тиску на нього він не чинив. Свідка ОСОБА_11 також допитував він. Вона добровільно давала показання, будь яких сумнівів в правдивості яких в нього не виникало. Після допиту ОСОБА_11 підписала протокол, жодних скарг та зауважень при цьому не заявляла.

Викладене підтверджується записами, вчиненими ОСОБА_11 у протоколі допиту власноручно. Враховуючи характер та зміст цих записів, посилання свідка в судовому засіданні на те, що вона слідчому ніяких показань не давала, протокол не читала, а лише підписала, є неспроможними.

За таких обставин, на переконання колегії суддів суд обґрунтовано прийняв як доказ обвинувачення показання свідка ОСОБА_11, які вона дала під час досудового слідства, визнаючи їх належним та допустимим доказом. Що стосується показань ОСОБА_11 у судовому засіданні, то суд першої інстанції, виходячи із її стосунків з ОСОБА_7, правильно розцінив їх як спробу свідка сприяти ухиленню засудженого від кримінальної відповідальності. При цьому колегія суддів враховує й те, що допит свідка ОСОБА_11 17.04.2012 року та оформлення відповідного протоколу, органом досудового слідства проведені у повній відповідності до вимог КПК України, який діяв на той час.

Разом з тим, під час перевірки допустимості доказів, оспорюваних апелянтами, виявлено, що обґрунтувавши свій висновок явкою з повинною ОСОБА_7 (т.1 а.с.11) та протоколом пред'явлення особи для впізнання від 17.04.2012 року (т.1 а.с.33), які містять фактичні дані зібрані без участі захисника, суд першої інстанції не врахував вимоги ст.ст.45,65,67 КПК України 1960 року.

Зокрема, відповідно до ст.45 КПК України 1960 року участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов'язковою у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років.

Як свідчать протоколи явки з повинною та пред'явлення особи для впізнання, ці слідчі дії були проведені із ОСОБА_7 без участі його захисника, що в силу ст. 45 КПК України 1960 року є неприпустимим, а тому отримані в такий спосіб докази не можна вважати допустимими. У зв'язку з наведеним, із вироку суду слід виключити посилання на фактичні дані, що містяться в явці з повинною ОСОБА_7 та протоколі пред'явлення особи для впізнання від 17.04.2012 року.

Проте встановлені порушення не ставлять під сумнів повноту та об'єктивність розгляду судом першої інстанції обставин справи, а отже не впливають на законність та обґрунтованість вироку в цілому.

Таким чином, суд першої інстанції, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винності засудженого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, правильно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я особи, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Доводи апелянтів у тій частині, що затримання ОСОБА_7 відбулось з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону безпідставні та спростовуються протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, який повністю відповідає вимогам кримінально-процесуального закону, який діяв на той час, був пред'явлений ОСОБА_7 для ознайомлення, при цьому будь-яких клопотань та заяв від нього не надходило. (т.1 а.с.48) Як вбачається із зазначеного протоколу, затриманому були повідомлені підстави та мотиви його затримання, роз'яснено право їх оскарження у суді, належним чином роз'яснені відповідні положення Конституції України та КПК України 1960 року. Про затримання ОСОБА_7 повідомлена його мати ОСОБА_9

З матеріалів справи також вбачається, що будь-яких скарг на затримання в порядку та строки передбачені КПК України 1960 року засуджений, його захисник та законний представник до суду не подавали.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, що безумовно тягнуть за собою скасування вироку, у ході апеляційного розгляду не встановлено.

Визначаючи ОСОБА_7 міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який в силу ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, сукупність даних про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, є учеником вечірньої школи, проте заняття не відвідує, раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

В якості обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_7, суд першої інстанції визнав вчинення злочину засудженим у стані алкогольного сп'яніння, що знайшло своє підтвердження матеріалами справи.

Разом з тим, суд першої інстанції хоча й зазначив, проте при призначенні покарання належним чином не врахував наявність обставини, яка пом'якшує покарання засудженого, - вчинення ним злочину у неповнолітньому віці.

За таких обставин та виходячи із думки потерпілого у суді апеляційної інстанції, колегія судів приходить до висновку щодо можливості знизити ОСОБА_7 покарання, передбаченого санкцією статті, за якою він був визнаний винним, та за сукупністю вироків, що буде відповідати вимогам ст.65 КК України.

З урахуванням викладеного, апеляції засудженого ОСОБА_7, його захисника ОСОБА_8 та законного представника ОСОБА_9 підлягають задоволенню частково, а вирок суду зміні.

Керуючись п.15 Перехідних положень КПК України, ст.ст. 365-366 КПК України 1960 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, -

У Х ВА Л И Л А:

Апеляції засудженого ОСОБА_7, його захисника ОСОБА_8 та законного представника ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Сакського міськрайонного суду АР Крим від 24 липня 2012 року у відношенні ОСОБА_7 - змінити.

Знизити ОСОБА_7 призначене йому за ч.2 ст.186 КК України покарання з 4-х років 6-ти місяців позбавлення волі до 4-х років позбавлення волі.

У відповідності зі ст.71 КК України вважати ОСОБА_7 остаточно засудженим за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Сакського міськрайонного суду АР Крим від 08.06.2011 року, до покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

З мотивувальної частини вироку виключити посилання як на докази на фактичні дані, що містяться в явці з повинною ОСОБА_7 та протоколі пред'явлення особи для впізнання від 17.04.2012 року.

В іншій частині вирок Сакського міськрайонного суду АР Крим від 24 липня 2012 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

С У Д Д І:

Язєв С.О. Дорошенко Т.І. Опанасюк О.Д.