АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11кп/793/384/13Головуючий по 1 інстанції

Категорія : ч. 1, 2 ст. 307 КК України Прокулевич В.С.

Доповідач в апеляційній інстанції

Іваненко І. В.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого судді Іваненка І. В.

суддів Євтушенка В. Г., Швидкого Д. М.

при секретарі Єгорової С. А.

за участю прокурора Дудки С. В.

обвинуваченого ОСОБА_3, який присутній в режимі відеоконференцзв'язку

захисника ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22 серпня 2013 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Умань Черкаської області, українець, громадянин України, освіта середня спеціальна, одружений, не працює, зареєстрований у АДРЕСА_1, судимий 10.12.2012 року Уманським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування показання з випробуванням з іспитовим терміном на 1 рік,

визнаний винним та засуджений за ч. 1 ст. 307 КК України до чотирьох років позбавлення волі. За ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до чотирьох років та одного місяця позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є власністю засудженого. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначене ОСОБА_3 покарання у виді чотирьох років та одного місяця позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком приєднана частина не відбутого покарання у вигляді чотирьох місяців позбавлення волі за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 10 грудня 2012 року, і остаточно визначене ОСОБА_3 до відбування покарання у виді чотирьох років і п'яти місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є власністю засудженого. Початок строку відбування покарання ОСОБА_3 визначений з моменту його фактичного затримання, тобто з 10 січня 2013 року. Запобіжний захід ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу залишений у виді тримання під вартою. Стягнуті з ОСОБА_3 на користь держави 3959 гривень 68 копійок судових витрат. Речові докази по справі: чотири поліетиленові пакетики із метамфітаміном в кожному, мобільний телефон „Нокіа", обрізана пластикова пляшка, поліетиленовий пакетик вирішено знищити. Грошові кошти в сумі 55 гривень, що передані на зберігання до ПАТ „Укрексімбанк", вирішено перерахувати в прибуток держави. Грошові кошти в сумі 204 гривні, які віддані на відповідальне зберігання матері ОСОБА_3 ОСОБА_5 вирішено залишити останній, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком ОСОБА_3 був визнаний винним та засуджений за те, що він 02 жовтня 2012 року близько 16 години, перебуваючи в салоні автомобіля марки ВАЗ "2108" поблизу АЗС "ОККО", що розташована в районі перехрестя вул. Радянської та вул. Челюскінців в м. Умань, незаконно збув ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, якому працівниками УСБУ в Черкаській області з його добровільної згоди було доручено проведення оперативної закупівлі, психотропну речовину метамфітамін за ціною 300 грн. за 1 г., яка згідно з висновком експерта № 2/2244 від 02.12.2012 року містить в своєму складі психотропну речовину - метамфетамін, маса метамфетаміну (в перерахунку на метамфетамін-основу) в наданій на експертизу речовині (з урахуванням маси речовини, використаної під час проведення попереднього дослідження) складає 0,063 грама.

Також ОСОБА_3 16 жовтня 2012 року близько 16 години 00 хвилин, перебуваючи в салоні автомобіля марки ВАЗ "2108" поблизу приміщення Медичного училища, яке розташоване по вул. Жовтневої революції в м. Умань, повторно, незаконно збув ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, якому працівниками УСБУ в Черкаській області з його добровільної згоди було доручено проведення оперативної закупівлі, психотропну речовину метамфітамін за ціною 300 грн. за 1 г., яка згідно з висновком експерта № 2/2243 від 02.12.2012 року містить в своєму складі психотропну речовину - метамфетамін, маса метамфетаміну (в перерахунку на метамфетамін-основу) в наданій на експертизу речовині (з урахуванням маси речовини, використаної під час проведення попереднього дослідження) складає 0,016 грама.

Крім того, ОСОБА_3 13 листопада 2012 року близько 14 години 15 хвилин, перебуваючи поблизу кафе "Ліза", яке розташоване за адресою м. Умань, вул. Визволителів, повторно, незаконно збув ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, якому працівниками ВБНОН УМВС в Черкаській області з його добровільної згоди було доручено проведення оперативної закупівлі, психотропну речовину метамфітамін за ціною 300 грн. за 1 г., яка згідно з висновком експерта № 2/2258 від 02.12.2012 року містить в своєму складі психотропну речовину - метамфетамін, маса метамфетаміну (в перерахунку на метамфетамін-основу) в наданій на експертизу речовині (з урахуванням маси речовини, використаної під час проведення попереднього дослідження) складає 0,034 грама.

Також ОСОБА_3 09 січня 2013 року близько 22 години 20 хвилин, перебуваючи неподалік перехрестя вул. Визволителів та вул. Шкільної в м. Умань Черкаської області, повторно, незаконно збув ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, якому працівниками ВБНОН УМВС України в Черкаській області з його добровільної згоди було доручено проведення оперативної закупівлі, психотропну речовину метамфетамін за ціною 300 грн. за 1 г., яка згідно з висновком експерта № 2/0036 від 16.01.2013 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса метамфетаміну складає 0,108 грама.

Не погодившись з вироком суду прокурор, який приймав участь під час розгляду справи в суді, подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить постановити по справі новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_3 та призначити покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, що є власністю засудженого, та на підставі ст. 71 КК України остаточно визначити до відбуття 8 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, що є власністю засудженого.

Свою апеляційну скаргу прокурор мотивує наступним. Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України, з тим щоб при призначенні покарання у кожному конкретному випадку враховувались ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне для її виправлення та попередження нових злочинів. Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м'якого виду основного покарання, або непризначення обов'язкового додаткового покарання (ст. 69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого особливо тяжкого, тяжкого злочинів або злочину середньої тяжкості, з урахуванням особи винного.

Прокурор вказує, що суд вірно встановив фактичні обставини справи та кваліфікував дії обвинуваченого, але при винесенні вироку не в повній мірі було враховано, що злочини, скоєні засудженим, відносяться до категорії тяжких внаслідок підвищеного рівня суспільної небезпеки, за вчинення якого за ч. 1 ст. 307 КК України передбачене покарання від 4 до 8 років позбавлення волі, а за ч. 2 ст. 307 КК України передбачене покарання від 6 до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Крім цього, вказує прокурор, судом не в достатній мірі враховані характеризуючі дані про особу обвинуваченого та не прийнято до уваги те, що ОСОБА_3 притягувався до кримінальної відповідальності за умисний тяжкий злочин, ніяких висновків для себе не зробив та знову вчинив нові злочини, що свідчить про стійке неприйняття обвинуваченим загальновизнаних у суспільстві правил поведінки та моральності.

Також, на думку прокурора, не враховано, що обвинувачений ОСОБА_3 спроб влаштуватись на роботу не робив, а злочинним шляхом бажав поліпшити своє матеріальне становище, що свідчить про стійку направленість його злочинного умислу на скоєння корисливих злочинів.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що декілька кримінальних правопорушень ОСОБА_3 вчинені до його засудження вироком Уманського міськрайонного суду від 10.12.2012, а іншу частину - після засудження за вказаним вироком. Прокурор указує, що згідно з п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинені до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Неправильне застосування кримінального закону, на думку прокурора, призвело до постановлення неправосудного рішення, оскільки суд правильно прийшов до висновку щодо доказаності вини ОСОБА_3 у скоєнні інкримінованих йому злочинах та постановив обвинувальний вирок, однак безпідставно застосував ст. 69 КК України, обравши міру покарання нижче найнижчої межі, передбаченої в ч. 2 ст. 307 КК України, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Подавши на апеляційну скаргу прокурора заперечення, ОСОБА_3 просив її відхилити та залишити вирок суду без змін. Зазначив, що він щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні хвору матір, яка потребує постійного стороннього догляду.

У судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав з мотивів, що в ній указані.

Обвинувачений ОСОБА_3 підтримав своє заперечення, просив відхилити апеляційну скаргу прокурора.

Захисник ОСОБА_4 також просив апеляційну скаргу прокурора відхилити.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини провадження, правова кваліфікація вчиненого діяння, вирішення судом питань щодо початку строку відбування покарання, запобіжного заходу, речових доказів, процесуальних витрат учасниками провадження не оспорюються.

Оцінюючи доводи апеляції прокурора щодо невиправданої м'кості призначеного ОСОБА_3 покарання, а також щодо необґрунтованого застосування судом під час призначення покарання положень ст. 69 КК України, колегія суддів вважає, що такі доводи є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Суд, засудивши ОСОБА_3, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, його особу, відсутність обставин, які обтяжують покарання. Також суд визнав такими, що пом'якшують покарання, обставини щодо визнання ним своєї вини в суді, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, позитивну характеристику з місця проживання, наявність на утриманні в обвинуваченого хворої матері.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вчинив обгрунтовано, оскільки згідно з ч. 2 ст. 66 КК України при призначення покарання суд може визнати такими, що його пом'якшують, й інші обставини, які не зазначені в частині першій цієї статті. Суд першої інстанції в достатній мірі обґрунтував свої мотиви щодо визнання таких обставин пом'якшуючими.

Також суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до думки, що застосування до ОСОБА_3 звільнення від покарання з випробуванням недоцільно, й він має відбувати призначене судом покарання реально.

Призначивши за ч. 1 ст. 307 КК України покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, а за ч. 2 ст. 307 із застосуванням ст. 69 КК України - чотирьох років і одного місяця позбавлення волі з конфіскацією ? частини його майна, суд, на думку колегії, призначив достатньо суворе покарання, в ході відбування якого на обвинуваченого може бути здійснений достатній виправний та превентивний вплив. Тому обґрунтованих підстав для призначення ОСОБА_3 більш суворого покарання за вказаними статтями КК України колегія суддів не вбачає.

Однак, колегія суддів вважає обґрунтованою апеляційну скаргу прокурора в частині вказівки на неправильне застосування судом при призначенні покарання кримінального закону щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

Дійсно, як вірно указує прокурор у своїй апеляційній скарзі, згідно з п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Суд при призначенні покарання у вироку не врахував, що обвинуваченому були поставлені у вину чотири епізоди вчинення ним злочинів, три з яких він вчинив до його засудження 10 грудня 2012 року за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на один рік, а четвертий епізод обвинувачений вчинив під час указаного вище іспитового строку.

Таким чином, при призначенні покарання суд першої інстанції спочатку мав за правилами ч. 1 ст. 70 КК України визначити сукупне покарання за першими трьома епізодами, вчиненим до 10 грудня 2012 року; потім мав за правилами ч. 4 ст. 70 визначити сукупне покарання між отриманим сукупним покаранням та покаранням за вироком від 10 грудня 2012 року, а потім за правилами ст. 71 КК України мав визначити сукупне покарання за сукупністю вироків, враховуючи вчинення четвертого епізоду ОСОБА_3 під час іспитового строку.

Враховуючи це, колегія суддів вважає, що вирок суду має бути скасований в частині призначення судом покарання за сукупністю злочині та сукупністю вироків з метою дотримання указаного вище порядку призначення засудженому кримінального покарання.

Керуючись ст. ст. 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22 серпня 2013 року відносно ОСОБА_3 скасувати в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_3 покарання за сукупністю злочинів, вчинених ним до його засудження за вчинення злочину вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 10 грудня 2012 року, шляхом поглинення меншу суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на чотири роки і один місяць з конфіскацією ? частини належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_3 покарання за визначеною сукупністю злочинів, вчинених ним до його засудження 10 грудня 2012 року, та злочину, за який від був засуджений вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 10 грудня 2012 року до трьох років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на один рік, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді чотирьох років та одного місяця позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді чотирьох років і п'яти місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений протягом трьох місяців з моменту його прийняття безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий :

Судді :