№ справа:123/8848/13-кГоловуючий суду першої інстанції:Білоусов Михайло Миколайович

№ провадження:11-кп/190/56/14Доповідач суду апеляційної інстанції:Радіонов І. І.

_________________________________________________________________________________

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д

А В Т О Н О М Н О Ї Р Е С П У Б Л І К И К Р И М

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"11" січня 2014 р. м. Сімферополь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Трясуна Ю.Р.

Суддів -Радіонова І.І., Кунцова В.О.

при секретарі - Шемлей І.І.

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 123/8848/13-к за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Сімферополя АРК від 06 листопада 2013 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Сімферополя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,

визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України, та призначено покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п'яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 5 (п'яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Цивільний позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріального збитку у розмірі 240412 грн. та моральної шкоди у розмірі 10000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 в доход держави судові витрати в сумі 736 грн. 44 коп.

Повернуто заставодавцю ОСОБА_10 заставу у сумі 70000 грн., яка була сплачена за кримінальним провадженням за обвинуваченням ОСОБА_7

Вирішено питання про долю речових доказів.

за участю прокурора захисників - представника потерпілої - Сулейманової Д.Н. ОСОБА_6, ОСОБА_12 ОСОБА_13

Колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

Як встановлено вироком, ОСОБА_7 за погодженням з ОСОБА_9 займався у неї організацією ремонтних робіт у квартирі АДРЕСА_1. З цією метою остання пояснила, який обсяг робіт необхідно виконати, в тому числі, доручила влаштувати сейф в гардеробній кімнаті і передала йому комплект ключів від квартири. Ремонтні роботи під контролем ОСОБА_7 здійснювалися до осені 2010 року. Оскільки ОСОБА_7 раніше мав доступ до квартири, знав де розташований сейф і припускав, що в сейфі можуть зберігатися грошові кошти, інші цінності, а також знав коли господині квартири не буває вдома, у нього виник умисел на таємне викрадення майна, яке належить ОСОБА_9

Він, реалізуючи свій злочинний умисел, у період з 18.01.2011 року по 23.01.2011 року, невстановленим способом, проник до вказаної квартири, після чого, відкрив незамкнений сейф, звідки таємно викрав: грошові кошти, срібні вироби, три мисливських ножа, дві срібні монети, три золоті зливки. З викраденим ОСОБА_7 з місця скоєння правопорушення зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, завдавши матеріальну шкоду потерпілій на загальну суму 235928 грн.

Після скоєної крадіжки потерпіла ОСОБА_9 встановила в квартирі приховані камери відео спостереження і поміняла замки на двері.

Він же, повторно, маючи умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_9, 20 травня 2013 року, приблизно о 09 год. 30 хв., проникши до горищного приміщення, де за допомогою металевого лому, зламав навісний замок двері, заліз на дах будинку. Звідки за допомогою мотузки забрався на балкон квартири АДРЕСА_1, де, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, за допомогою металевого лому віджав метало-пластикову двір та проник до іншого ярусу квартири. Знаходячись у гардеробній кімнаті зазначеної квартири, ОСОБА_7 за допомогою раніше заготовленої кутової шліфувальної машини фірми «Макіта» зрізав кріплення дверей сейфу звідки таємно викрав: грошові кошти та золоті вироби, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 17 884 грн. Присвоївши викрадене майно, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на свій розсуд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати, за ч.3 ст.185 КК України призначити обвинуваченому покарання із застосування ст.75 КК України, за ч.4 ст.185 КК України ухвалити виправдувальний вирок та ухвалити рішення про відмову у задоволенні цивільного позову.

Свої доводи мотивує тим, що суд першої інстанції за ч.3 ст.185 КК України призначив обвинуваченому ОСОБА_7 надмірно суворе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за ч.4 ст.185 КК України суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, в апеляційній скарзі захисник оспорює скоєння обвинуваченим ОСОБА_7 злочину у 2011 році, а також фактично оскаржується обсяг заподіяної шкоди інкримінованих злочинів, передбачених як ч.3, так й ч.4 ст.185 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 представник потерпілої ОСОБА_13 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін як законний та обґрунтований, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Колегія суддів, виконавши вимоги ст.405 КПК України, заслухавши захисника ОСОБА_6, який підтримав свою апеляційну скаргу; захисника ОСОБА_12, який підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6; представника потерпілої ОСОБА_13, який заперечував проти задоволення доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6; прокурора, який заперечував проти задоволення доводів апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені дослідженими під час судового розгляду доказами.

Однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.409 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами ч.1 ст.348 КПК України, після оголошення обвинувачення головуючий роз'яснює обвинуваченому його суть і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.

Відповідно до ч.1 ст.349 КПК України після виконання дій, передбачених ст.348 цього Кодексу, головуючий з'ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити та про порядок їх дослідження.

Частиною третьою ст.349 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумніві у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак, ці вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового провадження були порушені.

Проводячи скорочене судове слідство за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_7 вину за цією статтею визнав повністю.

Проте як вбачається із даних судового засідання від 26.09.2013 року, що містяться на технічному носії інформації, створеному за допомогою технічних засобів, суд першої інстанції не врахував показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України за епізодом скоєння злочину у 2013 році визнав частково, не був згоден із сумою заподіяної шкоди.

Крім того, під час судового розгляду від 26.09.2013 року (аудіо запис 26.09.2013 року 16:17:16) суд з урахуванням думки прокурора, обвинуваченого, його захисника, потерпілої та її представника прийняв ухвалу про встановлення обсягу доказів, які будуть досліджуватися, а саме: допит обвинуваченого, потерпілої та свідків, дослідження доказів, тобто встановив повний порядок дослідження доказів.

При цьому, суд першої інстанції в судових засіданнях як від 26.09.2013 року, так і від 14.10.2013 року, 06.11.2013 року, не вирішував питання щодо можливості розгляду кримінального провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України, як у обвинуваченого ОСОБА_7, так і у інших учасників судового провадження, не з'ясував чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_7 та інші учасники судового провадження зміст тих обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також не роз'яснив обвинуваченому та іншим учасникам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку, що підтверджується даними носія технічної фіксації судового розгляду кримінального провадження, який знаходиться на обкладинці кримінального провадження, на довідковому листі (т.1).

Отже, прийнявши згідно ч.3 ст.349 КПК України рішення про недоцільність дослідження доказів за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, без виконання вимог ч.3 ст.349 КПК України, суд безпідставно обмежив дослідження обставин кримінального провадження допитом обвинуваченого та дослідженням даних, що характеризують його особу, і закінчив судове слідство, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Однією із загальних засад кримінального провадження є забезпечення права на захист, яке згідно ст.20 КПК України полягає у наданні обвинуваченому можливості надати усні чи письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і надавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом, в тому числі і передбачені ст.24 КПК України, якою кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень суду, передбачених цим Кодексом.

Тим самим, обвинувачений не тільки безпідставно був обмежений в дослідженні доказів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а й був позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, що потягло за собою порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий суд та ефективний засіб юридичного захисту, які передбачені ст.ст.6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також ст.21 КПК України.

При цьому, під правом на справедливий суд мається на увазі й додержання презумпції невинуватості особи, яку втілено в п.2 та у невичерпному переліку наведеному в п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод що є поряд з іншими правами складовими елементами поняття справедливого судового розгляду у кримінальних справах, що знайшло своє відображення в практиці Європейського суду з прав людини, (див. «Девеер проти Бельгії» від 27.02.1980 року п.56).

Згідно п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення судового слідства в разі застосування судом першої інстанції ч.3 ст.349 КК України, з іншого боку у перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п.13, 17 ч.1 ст.7 КПК України та ст.20 КПК України, ст.24 КПК України, відповідно яким до загальних засад відноситься забезпечення права на захист та права особи на оскарження процесуальних рішень, вказаний вирок стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Таким чином, допущені судом першої інстанції суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону унеможливлюють розгляд та оцінку апеляційною інстанцією питання стосовно невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, доведеністю обвинувачення, вирішення цивільного позову, про що зазначено в апеляційній скарзі захисника, а тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню саме з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі і права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 та його права на оскарження рішення суду в частині фактичних обставин, при новому розгляді справи суду необхідно виконати вимоги КПК України, які регулюють процедуру судового розгляду, повно і всебічно дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження докази, а також перевірити доводи апеляційної скарги захисника, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

Враховуючи те, що ризики, які були вказані при обранні запобіжного заходу ОСОБА_7 у виді тримання під вартою не відпали, колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід обвинуваченому залишити без зміни.

Керуючись ст.ст.7, 9, 20, 24, 348, 349, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - частково задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Сімферополя АРК від 06 листопада 2013 року відносно ОСОБА_7 - скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити без зміни - протягом 60 діб у виді тримання під вартою.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

Ю.Р. Трясун І.І. Радіонов Кунцов В.О.