УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 107/2075/13-кСуддя у І-й інстанції: Шумов В.В.

Провадження №11-кп/191/206/13 Суддя-доповідач: Фаріна Н. Ю.

12 листопада 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у м. Феодосії у складі:

головуючого судді - Гриценка Ю.Ф.,

суддів - Фаріни Н.Ю.,

- Белоусова Е.Ф.,

при секретарі - Сеттаровій У.А.,

з участю прокурора - Лесіна С.Л.,

за участю захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - ОСОБА_4

за участю захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_6,

за участю обвинуваченого - ОСОБА_3,

за участю обвинуваченого - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Феодосії апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4, на вирок Керченського міського суду АР Крим від 19 квітня 2013 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_3 та ОСОБА_5 за ч.2 ст. 187 КК України, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Стаханов Луганської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та йому призначено покарання у виді семи років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Керчі, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого: 1) 29.05.1995 року Керченським міським судом за ст.ст.Керченським міським судом за ст.86-1, 44, ч.2 ст.142, ч.3 ст.81, ч.2 ст.141, ч.2 ст.140, ч.1 ст.117, ч.1 ст.118, ч.2 ст.206, 42 КК України до 6 років позбавлення волі; 2) 15.03.2001 року Керченським міським судом за ч.2 ст.142, ч.3 ст.222, ч.2 ст.196-1, 42 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі; 3) 01.10.2008 року Керченським міським судом за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився 18.08.2012 року по відбуттю терміну покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та йому призначено покарання у виді дев'яти років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 та ОСОБА_5 залишено тримання під вартою, термін покарання обчислено з моменту затримання: ОСОБА_3 - з 20.03.2012 року, ОСОБА_5 - з 11.10.2012 року.

Вирішено питання речових доказів. Задоволений цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 та на його користь стягнуто солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 450 (чотириста п'ятдесят) грн.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду встановлено, що 20.09.2012 р. приблизно о 23 год. 30 хв. ОСОБА_5 та ОСОБА_3, обидва перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою, групою осіб, перебуваючи у «Парку льотчиків» розташованому за адресою м. Керч, вул. Кірова, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров'я потерпілого, напали на ОСОБА_7, при цьому ОСОБА_5 збив ОСОБА_7 з ніг, після чого ОСОБА_5 і ОСОБА_3 завдали потерпілому не менше п'яти ударів по голові та тулубу руками і ногами, заподіявши ОСОБА_7 тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров'я, а також тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили за собою короткочасного розладу здоров'я. В результаті отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_7 занепритомнив, після чого ОСОБА_5 і ОСОБА_3 заволоділи належним ОСОБА_7 майном: мобільним телефоном «Нокіа С5 03» вартістю 1000 гривень,, з сім картою МТС, вартістю 10 гривень, на рахунку якої знаходилося 10 гривень, кредитною карткою «Приватбанку», яка не представляє матеріальної цінності для потерпілого, грошовими коштами в сумі 230 гривень і срібним ланцюжком, вартістю 200 гривень, на загальну суму 1450 грн., після чого з місця скоєння злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на свій розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_3 за недоведеністю його вини у скоєнні злочину.

На його думку вирок суду грунтується виключно на показаннях потерпілого ОСОБА_7, який вказав, що йому наносили удари ОСОБА_3 та ОСОБА_5. а показання ОСОБА_5, про те, що ОСОБА_3 з потерпілим лише боролися, судом не взяті до уваги.

Доказів, які б підтверджували вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, кримінальне провадження на думку апелянта, не містить.

Обвинувачений ОСОБА_3 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та виправдати його за недоведеністю його вини, при цьому вважає, що вирок суду є незаконним в зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження. В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що, його причетність до нанесення тілесних ушкоджень потерпілому та до викрадення майна недоказана.

В апеляційній скарзі з доповненнями ОСОБА_5 просить вирок Керченського міського суду від 19 квітня 2013 року скасувати, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий розгляд, при цьому обгрунтовує свої вимоги тим, що його дії підлягають перекваліфікації з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 185 та ч.2 ст.296 КК України.

ОСОБА_5 вважає, що судом не взято до уваги, що він лише підняв мобільний телефон потерпілого з землі, який випав у нього в момент падіння, та, що відсутні докази нанесення ним ударів потерпілому. Також вказує на те, що не врахований стан сп'яніння потерпілого, який міг, ідучи додому, падати та отримувати травми, що на його думку узгоджується з висновком експерта від 26.11.2012 року, в якому вказано, що ушкодження потерпілого могли бути отримані в результаті падіння на тверду поверхню. Крім того, в матеріалах кримінального провадження. відсутній протокол його впізнання потерпілим ОСОБА_7 по фотографіям.

На думку ОСОБА_5 судом безпідставно врахована обставина, яка обтяжує покарання - вчинення ним кримінального правопорушення в стані алкогольного сп'яніння, оскільки вказаний стан не доведений жодним доказом, а позитивні характеристики його особи навпаки не враховані судом при призначенні йому покарання

Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржують.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_5 які підтримали апеляційні скарги, захисника ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу ОСОБА_3, захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6, яка підтримала апеляційну скаргу ОСОБА_5, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, але вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а справа поверненню до суду першої інстанції в зв'язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що при розгляді даного кримінального провадження та ухваленні вироку суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

В порушення вимог ч. 2 ст. 314 КПК України суд першої інстанції 20.03.2013 року провів підготовче судове засідання у відсутності обвинуваченого ОСОБА_5 (а.с.24 кримінального провадження), який належним чином не був повідомлений про дату його призначення, про що свідчить відсутність вимоги про його етапування, крім того, не вирішив заявлене ним клопотання про скасування міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке надійшло від нього до суду 18.03.2013 року, тобто до підготовчого судового засідання, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції суду на документі (а.с.19-20 кримінального провадження) .

Поза увагою суду залишені доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про невручення йому копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, з якими, згідно аудиозапису судового засідання, він був ознайомлений за його клопотанням, лише 05.04.2013 року в судовому засіданні і, крім того, судом не дана оцінка розписці про отримання копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування за підписом колишнього захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_9 від 05.03.2013 року (а.с.11 кримінального провадження), де невідомою особою зроблена дописка, що ОСОБА_5 від підпису в розписці відмовився. Суд також не звернув увагу, що в пункті другому додатків до обвинувального акта у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_5, затвердженому 5 березня 2013 року старшим прокурором прокуратури м.Керчі І.Г.Алтанець, вказана розписка підозрюваного ОСОБА_5 про отримання копії обвинуального акта, цивільного позову і реєстру матеріалів досудового розслідування на 1 аркуші, що не відповідає дійсності і спростовується матеріалами кримінального провадження. Крім того, обвинувальний акт містить виправлення дати його затвердження та складання, а саме в частині зазначення місяця року. З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про порушення судом першої інстанції вимог ч.1 ст.293 КПК України, згідно якої одночасно з переданням обвинувального акта до суду прокурор зобов'язаний під розписку надати їх копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному, його захиснику, законному представнику.

Колегія суддів вважає, що аналізуючи показання в судовому засіданні ОСОБА_3 про застосування до нього тиску слідчим Кал'яновим, судом не прийняті встановлені законом заходи щодо перевірки такої заяви ОСОБА_3, та передчасно зроблений висновок, що підстав застосовувати будь який вплив з метою отримання певних свідчень ОСОБА_3 у працівників міліції не було.

Доводи ОСОБА_5 що суд першої інстанції, обгрунтовуючи вирок, послався на відсутній в матеріалах кримінального провадження протокол пред'явлення фотознімків для впізнання від 04 жовтня 2012 року, в ході якого ОСОБА_7 упізнав ОСОБА_5, як особу яка спільно з ОСОБА_3 заподіяли йому тілесні ушкодження та забрала його майно 20.09.2012 року у "Парку льотчиків", колегією суддів не приймаються до уваги, так як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування вказаний протокол знаходиться на 63 аркуші кримінального провадження та був досліджений в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає допущені порушення кримінального процесуального закону істотними, оскільки вони порушують права обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_5 на захист та свідчать про неповноту судового розгляду, перешкоджають суду апеляційної інстанції дійти висновку про правильність застосування кримінального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції істотні порушення кримінального процесуального закону, в силу п.3 ч.1 ст.409 КПК України тягнуть за собою скасування вироку із призначеннм нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевірити всі доводи обвинувачених та прийняти законне та обгрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 п.6 ст.407, ст.ст.418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката ОСОБА_4, обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Керченського міського суду АР Крим від 19 квітня 2013 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_3 та ОСОБА_5 за ч.2 ст. 187 КК України задовольнити частково.

Вирок Керченського міського суду АР Крим від 19 квітня 2013 року відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_3 та ОСОБА_5 залишити тримання під вартою.

Судді:

Ю.Ф.Гриценко Н.Ю.Фаріна Е.Ф.Белоусов