УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 107/10/13-кСуддя у І-й інстанції: Шумов В.В.

Провадження №11-кп/191/207/13 Суддя-доповідач: Фаріна Н. Ю.

31 жовтня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у м. Феодосії у складі:

головуючого судді - Гриценка Ю.Ф.,

суддів - Фаріни Н.Ю.,

- Белоусова Е.Ф.,

при секретарі - Хоружій О.А.,

з участю прокурора - Волімбовської Т.П.,

за участю захисника обвинуваченого - ОСОБА_3

за участю обвинуваченого - ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Феодосії апеляційні скарги ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_3 на вирок Керченського міського суду від 04 червня 2013 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.3 ст.311 КК України, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Керчі, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.3 ст.311 КК України і призначено покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності, за ч.2 ст. 309 КК України у виді трьох років позбавлення волі, за ч.3 ст. 311 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності. Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів ОСОБА_4 остаточно визначене покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 обчислений з моменту затримання з 02 листопада 2012 року. Стягнуто з ОСОБА_4 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в АР Крим судові витрати на проведення експертиз в розмірі 5786 грн. 72 коп. Вирішенно питання речових доказів.

Ухвалою Керченського міського суду від 17 червня 2013 року резолютивна частина вироку Керченського міського суду від 04 червня 2013 року доповнена абзацом, що міру запобіжного заходу ОСОБА_4 залишити тримання під вартою, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_4 при невстановлених слідством обставинах придбав з метою збуту наркотичну речовину, яку зберігав при собі до 13 жовтня 2012 року, коли в період часу з 13 годин 45 хвилин до 14 годин 45 хвилин, знаходячись у дворі будинку № 32 по вул. Войкова у м. Керчі, діючи умисно, незаконно збув ОСОБА_5 за 1750 грн. рідину, яка, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,4185 г.

Повторно, ОСОБА_4 при невстановлених слідством обставинах придбав з метою збуту наркотичну речовину, яку зберігав при собі до 24 жовтня 2012 року, коли в період часу з 15 годин 20 хвилин до 16 годин 25 хвилин, перебуваючи на першому поверсі другого під'їзду будинку № 36 по вул. Войкова у м. Керчі, діючи умисно, незаконно збув ОСОБА_6 за 1750 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,5668 г.

Повторно, ОСОБА_4 при невстановлених слідством обставинах придбав з метою збуту наркотичну речовину, яку зберігав при собі до 02 листопада 2012 року, коли в період часу з 11 годин 40 хвилин до 12 годин 45 хвилин, перебуваючи в четвертому під'їзді в будинку № 35 по вул. першої П'ятирічки у м. Керчі, діючи умисно, незаконно збув ОСОБА_7 за 1750 грн особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,2175 г.

Повторно, ОСОБА_4 при невстановлених слідством обставинах придбав для особистого вживання без мети збуту шприц з наркотичним засобом, який переніс за місцем свого проживання та зберігав для особистого вживання до 18 годин 02 листопада 2012 року, коли біля будинку № 32 по вул. Войкова у м. Керчі був затриманий співробітниками міліції, які виявили у нього шприц, в якому знаходиться рідина, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 1,0994 г. в перерахунку на суху речовину.

Повторно, ОСОБА_4 при невстановлених слідством обставинах придбав для особистого вживання без мети збуту наркотичний засіб, який переніс за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1, та зберігав для особистого вживання до 19 години 15 хвилин 02 листопада 2012 року, коли в ході проведення обшуку у нього за місцем проживання, за адресою АДРЕСА_1 співробітники міліції виявили та вилучили три паперових згортки з рослинною масою, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою в перерахунку на суху речовину 3,71 г, 2,14 г. і 2,16 г. відповідно.

Повторно, ОСОБА_4 при невстановлених слідством обставинах придбав для особистого вживання без мети збуту наркотичний засіб, який переніс за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1, та зберігав для особистого вживання до 19 годин 15 хвилин 02 листопада 2012 року, коли в ході проведення обшуку у нього за місцем проживання, за адресою АДРЕСА_1 співробітники міліції виявили та вилучили два полімерних і два скляних флакона, а також медичний шприц у яких знаходилася речовина, що є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом макової соломи (опієм екстракційним) масою відповідно 48,1066 г., 0,9326 г, 0,5631 г., 0,3271 г., 0,0056 г. в перерахунку на суху речовину.

Крім того ОСОБА_4 при невстановлених слідством обставинах придбав для виготовлення наркотичних засобів прекурсор, який переніс за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1, і зберігав до 19 години 15 хвилин 02 листопада 2012 року, коли в ході проведення обшуку у нього за місцем проживання, за адресою АДРЕСА_1 співробітники міліції виявили та вилучили дві ємкості, в яких знаходилася речовина, що є прекурсором ангідриду оцтової кислоти масою 674, 88 г., яка відповідно до Наказу МОЗ України № 188 від 01 серпня 2000 року є особливо великим розміром.

Обвинувачений ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Керченського міського суду від 04 червня 2013 року скасувати в частині визнання його винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 307 та ч.3 ст. 311 КК України.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 зазначив, що його вина у збуті наркотичних засобів не доведена, оскільки за висновком суду підтверджується інформацією, що міститься на долучених до кримінального провадження дисках, де зафіксована злочинна діяльність ОСОБА_4 у збуті наркотичних засобів, однак при перегляді вказаних дисків не видно як ОСОБА_4 збуває наркотичні засоби закупнику.

Також ОСОБА_4 не погодився з кваліфікацією його дій за ч.3 ст. 311 КК України, і зазначив, що висновок суду, щодо належності йому прекурсору не відповідає матеріалам кримінального провадження, також судом не перевірені доводи обвинуваченого, що прекурсор належить його знайомому.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_3 також подав апеляційну скаргу, в якій просив частково скасувати вирок суду та закрити провадження відносно ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 та ч.3 ст. 311 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком до трьох років. Вилучені у ОСОБА_4 при затриманні два мобільних телефони, 1828 грн. та 51 долар США повернути йому. Суму судових витрат за проведення експертиз в НДЕКЦ при ГУ МВС України в АР Крим змінити з 5786 грн. 72 коп. на 944 грн. 02 коп.

Захисник обвинуваченого вважає, що вирок суду ґрунтується на доказах, отриманих з порушенням кримінального-процесуального законодавства України та Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність". Протокол оперативно-технічних заходів, протоколи огляду покупців, протоколи оперативних закупівель, не містять фактичних даних, які підтверджують фіксацію злочинної діяльності ОСОБА_4

На думку захисника обвинуваченого, чотири лазерні диски, долучені до справи, є доказами, отриманими за допомогою не уповноважених осіб, а суд не дав оцінку тому, що на відеозаписах не зафіксовані факти передачі ОСОБА_4 закупникам наркотичних засобів та отримання від них за це грошових коштів.

На думку захисника обвинуваченого протоколи слідчих експериментів складені формально і не є відносними та допустимими доказами.

Захисник обвинуваченого вважає, що судом необґрунтовано відхилено його клопотання про ідентифікацію осіб закупників, а суд, прийнявши рішення про виклик до судового засідання та допит закупників, не прийняв належних заходів до забезпечення їх явки до судового засідання.

Також захисник обвинуваченого зазначив, що вирок ґрунтується на суперечливих показаннях свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13.

Не погоджується захисник обвинуваченого і з тим, що ОСОБА_4 інкримінований злочин, передбачений ст.311 КК України, оскільки не були перевірені доводи ОСОБА_4, що виявлений за його місцем проживання прекурсор належить ОСОБА_14, ніяких доказів щодо придбання та зберігання прекурсора з метою виготовлення наркотичних засобів у вироку не наведено, що одне лише зберігання прекурсору не є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення передбаченого ст. 311 КК України.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_4, його захисника - адвоката ОСОБА_3, які підтримали апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що при розгляді даного кримінального провадження та ухваленні вироку суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

В порушення вимог ч. 2 ст. 314 КПК України суд першої інстанції провів підготовче засідання у відсутності обвинуваченого, який належним чином не був повідомлений про дату призначення підготовчого судового засідання і таким чином порушив його право на захист, а також не звернув уваги на ту обставину, що обвинувальний акт не підписаний прокурором, який його затвердив, як того вимагає ч. 3 ст. 291 КПК України, і прийняв рішення про призначення судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд, в резолютивній частині ухвали про призначення судового розгляду від 16 січня 2013 року (т.1 а.с.22) зазначив серед осіб, які підлягали виклику до судового засідання в якості свідків, ОСОБА_15, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які мали бути допитані судом в закритому судовому засіданні. Крім того, під час розгляду кримінального провадження судом були задоволені клопотання про виклик зазначених осіб для їх допиту, яким згідно постанов про проведення оперативних закупівель наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 05.10.2012 року та 23.10.2012 року з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_4, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних речовин, було доручено провести контрольну закупівлю.

Разом з тим, свідки ОСОБА_15, ОСОБА_6, ОСОБА_7 до судового засідання не з'явились і судом допитані не були. Натомість оперуповноважений ОСОБА_16 доповів судді рапортом про те, що місцезнаходження особи, яка проводила оперативну закупівлю наркотичного засобу у гр. ОСОБА_4 не відоме, встановлено, що ця особа знаходиться за межами України, у випадку встановлення перебування особи, суд буде повідомлений додатково (т.1 а.с.31).

На думку колегії суддів судом першої інстанції не дана належна оцінка рапорту оперуповноваженого ОСОБА_16 з огляду на те, що з рапорту не вбачається якої особи (під яким псевдонімом) він стосується, та цей рапорт не містить дату його складання.

Європейський суд з прав людини рішенням від 21 жовтня 2010 року у справі "Корнєв і Карпенко проти України", яке набуло статусу остаточного 21 січня 2010 року, констатував порушення п. 3 ст. 5 та п. 3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод внаслідок того, що національні суди відмовили у допиті свідка, що був єдиною особою, яка могла підтвердити, що саме від нього обвинувачена отримала наркотичні засоби, які згодом вилучили працівники міліції, а також заперечити проти факту провокації злочину, що призвело до істотного порушення права на захист.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції на вказану правозастосовну практику Європейського суду не зважив й порушив право обвинуваченого ОСОБА_4 на захист, що визнається колегію суддів істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в порушення вимог ст. 240 КПК України суд не звернув уваги і не дав належної оцінки тим обставинам, що слідчі експерименти, проведені 06.12.2012 року за участю свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 оперуповноваженим Керченського МУ ОСОБА_16, про що ним же складені і протоколи (т.1, а.с. 108,109, 149,150, 173,174), в той час як ці процесуальні дії повинні бути виконані слідчим.

Суд першої інстанції, пославшись у вироку на акт огляду покупця від 24.10.2012 року та протокол оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_6 від тієї ж дати, не звернув уваги на те, що в цих документах прізвище особи, у якої здійснена ця закупівля, відрізняється від прізвища обвинуваченого, зазначеному в обвинувальному акті (т.1, а.с. 111, 138), а також - на відсутність в матеріалах кримінального провадження актів передачі покупцям грошових коштів.

Колегія суддів вважає слушними доводи захисника обвинуваченого щодо не надання судом оцінки суперечливим показанням свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_19, ОСОБА_12, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24

Обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 311 КК України, суд послався на показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12, на підтвердження висновку про винуватість ОСОБА_4 у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не проаналізував зазначені докази, а лише перерахував їх, відобразивши не в повному обсязі зміст показань, не навів мотивів, з яких відкидає інші докази,що містяться у кримінальному провадженні.

Так, свідок ОСОБА_9 вказала на незаконні дії оперуповноваженого ОСОБА_25, а саме, що дівчина (по документам ОСОБА_5) ніким не оглядалася перед покупкою наркотичних засобів, після її повернення її також ніхто не оглядав. Свідок ОСОБА_10 пояснила, що співробітники міліції показували їй ксерокопії купюр, куди ходив хлопець, який брав участь в закупівлі їй невідомо. Свідок ОСОБА_19 дала показання, що їй демонстрували ксерокопії грошових коштів у відділі ОБНОН, а потім поїхали, куди вона не пам'ятає, куди пішов закупник вона не знає, потім він прийшов, оглядали його чи ні вона не пам'ятає. Свідок ОСОБА_12 дав показання, що закупник був відсутній півгодини, куди ходив не бачив. Свідок ОСОБА_13 показала, що про передачу коштів знає зі слів співробітника міліції, де він його взяв йому невідомо.

Окрім того, в мотивувальній частині вироку суд послався в якості доказу на показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_11, які ні в ході досудового розслідування, ні в судовому засіданні не допитувалася.

Колегія суддів вважає допущені порушення кримінального процесуального закону такими, що свідчать про неповноту судового розгляду, перешкоджають суду апеляційної інстанції дійти висновку про правильність застосування кримінального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущені порушення, які згідно вищевказаних норм КПК України є істотними, які в силу п.3 ч.1 ст.409 КПК України тягнуть за собою скасування вироку щодо ОСОБА_4 із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевірити всі доводи обвинуваченого та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Керченського міського суду від 04 червня 2013 року відносно ОСОБА_4 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_4 залишити тримання під вартою.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

Ю.Ф.Гриценко Н.Ю. Фаріна Е.Ф.Белоусов