УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 107/5032/13-кСуддя у І-й інстанції: Шумов В.В.

Провадження №11-кп/191/203/13 Суддя-доповідач: Фаріна Н. Ю.

19 грудня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у м. Феодосії у складі:

головуючого судді - Гриценка Ю.Ф.,

суддів - Фаріни Н.Ю., Іванченка О.Ю.,

при секретарі - Сеттаровій У.А.,

за участю: прокурора - Лесіна С.Л.,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Феодосії апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Керченського міського суду АР Крим від 10 липня 2013 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч.2 ст. 186 КК України, яким:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Керчі, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк відбування покарання обчислений з 10.07.2013 року, вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_2 01.04.2013 року близько 18 год., перебуваючи в районі садово-городницького товариства "Скала", розташованого по вул. Зябрева у м. Керчі, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров'я в момент заподіяння, підійшов до проходившого повз нього ОСОБА_3, якому наніс не менш двох ударів в обличчя, після чого відкрито заволодів належним йому майном: полімерним пакетом, в якому знаходилися обрізки міді, загальною вагою 3 кг вартістю 150 грн. і грошами в сумі 700 грн., після чого з місця вчинення злочину втік, викраденим розпорядився на свій розсуд, заподіявши шкоду потерпілому ОСОБА_3 на загальну суму 850 грн.

В апеляційній скарзі з уточненням обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок суду в частині призначеного йому покарання змінити та призначити покарання, яке не пов'язане з позбавленням волі.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначив, що допущена однобічність і неповнота досудового та судового слідства, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а саме в судовому засіданні не був допитаний потерпілий, а свідок ОСОБА_4 був допитаний без нього, судовою експертизою встановлено, що у потерпілого відсутні побої, нічим не підтверджена належність потерпілому міді та наявність в нього 700 грн. Суд залишив поза увагою, що потерпілий не зміг показати місце злочину. При призначенні покарання суд не врахував те, що обвинувачений сам розповів де знаходиться мідь, не врахована і особа обвинуваченого: що він до затримання працював в ПП "Ультрамарін", з 1996 року працює матросом на судах закордонного плавання, його позитивну характеристику з місця роботи, не врахований його тяжкий стан здоров'я, пов'язаний з хворобою сахарний діабет 1 ступеня, інсулінова залежність з 2005 року, знаходження на його утриманні матері 80 років. Також обвинувачений зазначив, що в теперішній час знаходиться в медичній частині ССІ-15.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, але зазначив, що відсутність технічного запису судового засідання є підставою для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Згідно п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. На підставі п.п. 5,7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, а також у разі якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження і суді першої інстанції.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2-7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.

При прослуховуванні аудіозапису судових засідань була встановлена відсутність на технічному носії інформації, який надійшов до Апеляційного суду АР Крим у м. Феодосії разом з кримінальним провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 186 КК України, аудіозапису судових засідань, які відбулися 09.07.2013 року та 10.07.2013 року, про що складений відповідний акт (а.с.пр. 131). В той же час з журналів судових засідань вбачається, що 09.07.2013 року був допитаний свідок ОСОБА_4, а 10.07.2013 року - оголошений вирок суду (а.с.пр. 75,76). На запит Апеляційного суду АР Крим у м. Феодосії щодо отримання робочої копії фонограми вказаних судових засідань з Керченського міського суду АР Крим надійшов Акт про низьку якість фонограми і неможливість її прослуховування (а.с.пр.152).

Таким чином, відсутність в матеріалах провадження технічного носія інформації з фонограмою судових засідань, які відбулися 09.07.2013 року та 10.07.2013 року, перешкоджає колегії суддів перевірити доводи апеляційної скарги, зокрема щодо того, що свідок ОСОБА_4 був допитаний судом у відсутність обвинуваченого, що він показав, та відповідно законність вироку суду, зокрема чи відповідає оголошений вирок тому вироку, що знаходиться в матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, кореспонденція на адресу потерпілого ОСОБА_3 судом першої інстанції здійснювалося двічі - 05.06.2013 року, про що свідчить поштове повідомлення (а.с.пр. 60), проте яка це була кореспонденція встановити неможливо, та 14.06.2013 року - конверт з судовою повісткою, який повернувся до суду з відміткою листоноші "за закінченням терміну зберігання" (а.с.пр. 84), тобто будь-які докази належного сповіщення потерпілого про дату, час та місце розгляду кримінального провадження в цих матеріалах відсутні. Наявність в матеріалах кримінального провадження заяви потерпілого, що подана ним на досудовому слідстві та адресована голові Керченського міського суду АР Крим про розгляд матеріалів кримінального провадження № 12013130450000426 без його участі, не звільняє суд від обов'язку поінформування ОСОБА_3 про всі судові засідання.

Обов'язок суду належно повідомити потерпілого про дату, час та місце розгляду кримінального провадження, викликавши його у судове засідання (в тому числі в порядку ст. 336 КПК України), знаходиться у невід'ємному зв'язку не тільки з правом потерпілого приймати активну участь в судовому розгляді кримінального провадження, але і з правом обвинуваченого збирати та подавати докази, яке передбачене п. 2 ч. 4 ст. 42 КПК України.

Поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_2 наполягав на добровільному отриманні міді від потерпілого та оспорював відібрання у нього грошових коштів, те, що допит ОСОБА_3 слідчим суддею відбувся у відсутність ОСОБА_2, який прослухавши в суді ці показання, виявив незгоду з ними, і тому суд не був позбавлений права в порядку ч. 4 ст. 225 КПК України допитати потерпілого під час судового розгляду. Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 в цій частині слушними, оскільки допит потерпілого впливає на правову кваліфікацію дій обвинуваченого.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого істотно не впливають на правову кваліфікацію кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_2

Колегія суддів приходить до висновку, що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки вони порушили права як потерпілого, що передбачені п.п. 1-3 ч. 3 ст. 56 КПК України, так і право обвинуваченого. на захист, яке передбачено п. 2 ч. 4 ст. 42 КПК України, та такими, що в силу п.3 ч.1 ст.409 КПК України тягнуть за собою скасування вироку суду з призначеним нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно врахувати викладене, провести судовий розгляд з дотриманням вимог кримінального процесуального закону щодо належного поінформування потерпілого про дату, час та місце судового провадження, перевірки доводів обвинуваченого ОСОБА_2 та належного оформлення матеріалів судового провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 п.6 ст.407, п. 3 ч. 1 ст. 409, пп.. 5, 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415, ст.ст.418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Керченського міського суду АР Крим від 10 липня 2013 року відносно ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_2 обрати особисте зобов'язання з покладенням на нього обов'язків: з'являтися до суду за кожною вимогою, не відлучатися з населеного пункту, в якому він зареєстрований без дозволу суду, повідомляти про зміну місця свого проживання.

В зв'язку з обранням запобіжного заходу у вигляді особистого зобов'язання, ОСОБА_2 звільнити з під варти в залі суду негайно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

Ю.Ф.Гриценко Н.Ю.Фаріна О.Ю.Іванченко