УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 119/7177/13-кСуддя у І-й інстанції: Шаповал А.В.
Провадження №11-кп/191/255/13 Суддя-доповідач: Гриценко Ю. Ф.
12 грудня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду АР Крим у м. Феодосії у складі:
головуючого судді: Гриценка Ю.Ф.
суддів: Іванченко О.Ю., Фаріни Н.Ю.
при секретарі: Стрижевській О.О.
за участю прокурора: Волімбовської Т.П.
обвинуваченого: ОСОБА_2
захисника: ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Феодосії апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Феодосії Карпової Є.Ю. на вирок Феодосійського міського суду АР Крим від 07 жовтня 2013 року у кримінальному провадженні №12013130200004268, яким
ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Івано-Франківськ, громадянин України, має середню - спеціальну освіту, працює продавцем консультантом ПП ОСОБА_5, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимий:
- 20.11.2007 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2, 70 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений 10.07.2013 року у зв'язку з відбуттям строку покарання
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки
У відповідності до ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_2 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції і повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Зараховано в строк покарання строк досудового тримання під вартою в період з 18.08.2013 р. до 21.08.2013 р.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат
Запобіжний захід у виді застави в сумі 22940 гривень залишений без змін до набрання вироком законної сили.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, ОСОБА_2, 18.08.2013 р., о 02 год.40 хв., будучи в стані алкогольного сп'яніння, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись у нічному клубі «Beach 117», розташованому на 117 км. автодороги Сімферополь-Феодосія-Керч, скориставшись неуважністю потерпілого ОСОБА_6, таємно викрав з кишені бриджів останнього належний йому мобільний телефон «Samsung GTI 9023» вартістю 2000 грн., після чого з місця злочину зник, викраденим розпорядився на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій засудженого, просить вирок скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років.
Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність та призначив занадто м'яке покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
На думку апелянта суд не врахував належним чином те, що обвинувачений вже раніше був судимим за аналогічні злочини, звільнившись з місць позбавлення волі належних висновків не зробив та вже через місяць знов скоїв аналогічний злочин тим же способом.
Вважає, що до позитивної характеристики ОСОБА_2 з місця мешкання та місця роботи слід відноситися критично, оскільки за вказаною адресою реєстрації він не проживав як найменш останні 6 років, після звільнення одразу приїхав на постійне мешкання до м. Феодосії, на роботі знаходиться не тривалий час, а тому вважає, що ці характеристики є формальними і не можуть в повній мірі характеризувати його особу.
Також апелянт вважає, що суд не надав належної оцінки повторності злочинів, безпідставно не врахував у якості обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння, та призначаючи покарання із застосуванням положень ст.75 КК України належним чином не обґрунтував свого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Також, апелянт звертає увагу, що у вступній частині вироку у порушення вимог ч.2 ст.374 КПК України судом не вказаний номер кримінального провадження.
У запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_3 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Свою думку мотивує тим, що в апеляційній скарзі прокурор вказує на нові обставини справи щодо способу вчинення крадіжки обвинуваченим, чим на його думку порушує вимоги ст.394 КПК України .
Захисник стверджує, що під час скоєння злочину ОСОБА_2 в стані алкогольного сп'яніння не знаходився, медичний огляд на стан сп'яніння йому не проводився, а тому вказана обставина не може бути врахованою в якості обтяжуючих покарання обставин, як на тому наполягає прокурор.
Також захисник вважає, що суд вмотивовано призначив обвинуваченому ОСОБА_2 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, оскільки це не протирічить нормам КК України та положенням постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року. При цьому захисник вказує, що вимоги апеляційної скарги прокурора про скасування вироку та призначення більш суворого покарання необґрунтовані, оскільки не наведено жодної обставини, передбаченої КПК України, яка була б підставою для прийняття такого рішення.
Не відображення у вступній частині вироку номеру кримінального провадження захисник вважає формальною опискою судді, яка не тягне за собою скасування вироку.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та наполягав на скасуванні вироку суду першої інстанції з постановленням нового вироку, яким просив призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши дані про особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що в журналі судового засідання від 11.09.2013 року (а.с.88) у якості головуючого вказані судді Гаврилюк І.І. та Шаповал А.В.
При прослуховуванні диску з технічним записом перебігу процесу виявилося, що технічний запис саме цього судового розгляду від 11.09.2013 року на диску не відображений, що позбавляє апеляційний суд можливості перевірки законність складу суду, яким проводилося підготовче судове засідання.
Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції. При цьому вказане порушення відноситься до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
У цьому конкретному випадку такий технічний носій інформації стосовно частини судового провадження відсутній, а тому в силу п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Разом з цим, колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на наступні обставини:
Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно з п.3 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні доказуванню підлягає вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням
Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що до початку підготовчого судового засідання до суду першої інстанції надійшла заява потерпілого ОСОБА_6 (а.с.86), в якій він вказує, що справжня сума збитків, завданих йому крадіжкою телефону, становить 100 гривень, тому як телефон, вкрадений у нього ОСОБА_2, був копією китайського виробництва, а оскільки в нього є ще такий же телефон-оригінал, після вчинення крадіжки він помилково вважав, що викрали саме його, а тому, у заяві про скоєний злочин, помилково вказав суму збитків, що значно перевищує завдану насправді.
На підставі вказаної заяви потерпілого, обвинувачений ОСОБА_2 під час підготовчого судового засідання звернувся до суду з клопотанням про закриття кримінального провадження (а.с.87), у задоволенні якого судом було відмовлено з мотивів не можливості прийняття такого рішення за вказаних у клопотанні підстав, в стадії підготовчого судового засідання.
Проте під час подальшого судового розгляду вищевказані заява потерпілого та клопотання обвинуваченого залишилися поза увагою суду першої інстанції, який не зважаючи на те, що склад злочину, передбачений ст.185 КК України є матеріальним, тобто для наявності в діях певної особи складу цього злочину сума збитків повинна перевищувати 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що на момент скоєння вказаного злочину становила 114 гривень 70 копійок, не допитав з цього приводу потерпілого та не перевірив належним чином яка ж саме сума збитків була спричинена йому крадіжкою телефону, чим, на думку колегії суддів, зробив передчасний висновок про наявність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України..
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути всі вказані в ухвалі недоліки, встановити справжню суму збитків, завданих потерпілому та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв'язку із неповнотою судового слідства, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів, враховуючи вимоги ч.2 ст.415 КПК України, вважає недоцільним перевірку доводів апеляційної скарги прокурора стосовно м'якості призначеного обвинуваченому покарання, але звертає увагу на те, що якщо під час нового судового розгляду кваліфікація дії обвинуваченого за ознаками ч.2 ст.185 КК України знайде своє підтвердження, суду необхідно врахувати доводи апелянта, призначивши покарання необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 409, 410, 412, 415, 419 КПК України,-
У Х В А Л И ЛА :
Апеляцію прокурора, прокуратури м. Феодосії АР Крим Карпової Є.Ю., задовольнити частково.
Вирок Феодосійського міського суду АР Крим від 07 жовтня 2013 року відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, скасувати, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
С У Д Д І:
Ю.Ф. Гриценко О.Ю. Іванченко Н.Ю. Фаріна