АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого Стуковенкової Т.Г.

суддів - Капелюхи В.М., Васецької В.В.

за участю секретаря Письменної К. В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 12012040570000045 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.11.2012 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12 липня 2013 року, відносно

ОСОБА_1, року народження ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України уродженця сел. Жданове, Солонянського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України

за участю прокурора Брусенцової І.В., адвоката ОСОБА_2, обвинувачених ОСОБА_3 , ОСОБА_1

По даному кримінальному провадженню обвинувачується ОСОБА_3, який за вироком визнаний винним за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України і за сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст.70 КК України, йому призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією третини належного йому майна, апеляційна скарга щодо якого не надходила.

Обвинувачений ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити йому покарання не пов'язане з позбавленням волі, звільнивши від призначеного покарання з випробуванням у відповідності до ст.75 КК України.

Вважає, що призначене йому покарання у виді реального позбавлення волі, являється занадто суровим і що суд, при призначенні покарання не в повній мірі взяв до уваги обставини, що характеризують його особу, ступінь тяжкості вчинених злочинів та обставини, що пом'якшують покарання.

Крім того, вказує на незаконність стягнення з нього в солідарному порядку з обвинуваченим ОСОБА_3 на відшкодування шкоди на користь потерпілого ОСОБА_4 - 1 000 грн., та на користь потерпілого ОСОБА_5 - 1200 грн., оскільки він не вчиняв злочинів відносно вказаних потерпілих.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_1 просить скасувати вирок в зв'язку з суттєвим порушенням вимог кримінально-процесуального закону та призначити розгляд даного провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання. При цьому вказує на порушення прокурором кримінально-процесуального закону, яке, на його думку є суттєвим порушенням, а саме, що обвинувальний акт, складений прокурором прокуратури Солонянського району Дніпропетровської області Поповим О.О. 7 червня 2013 року, затверджено прокурором Солонянського району Дніпропетровської області Лесюк О.Я. 6 червня 2013 року, тобто ще до його складання. Вказаний акт не містить прізвища, ім'я та по батькові прокурора, а проставлені тільки ініціали, що не передбачено законом, а також обвинувальний акт не підписаний прокурором, як того вимагає ч.3 ст. 291 КПК України.

Вважає, що в зв'язку з вказаними порушеннями, суд першої інстанції повинен був повернути акт прокурору з підготовчого судового засідання для усунення зазначених недоліків.

Вказує також, що, як на його, думку, суд, ухвалюючи вирок, вийшов за межі обвинувачення та засудив його за незаконне заволодіння з приміщення гаражу ОСОБА_8, розташованого по АДРЕСА_2 Дніпропетовської області, транспортним засобом «Мерседес- Бенц», державний номерний знак НОМЕР_2, який належить потерпілому ОСОБА_9, а відповідно до обвинувального акту він обвинувачувався у заволодінні вказаного транспортного засобу, що належить потерпілому, тільки з гаражу НОМЕР_3 ОСОБА_8, по АДРЕСА_2. З наведеного вважає, що він засуджений за заволодіння іншим транспортним засобом з невідомого йому гаражу ОСОБА_8, чим погіршено його становище.

Вказує також, що суд, кваліфікувавши його дії за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України не зазначив у вироку, за якими кваліфікуючими ознаками він кваліфікує кожне вчинене ним кримінальне правопорушення.

Відносно обвинуваченого ОСОБА_1 ухвалено обвинувальний вирок, за яким його визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України на підставі ст.69 КК України до чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією третини належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією третини належного йому майна, з відбуванням основного покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Ухвалено стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_1:

- на користь ОСОБА_4 1000 (одну тисячу) гривень на відшкодування матеріальної шкоди, в решті позову відмовлено;

- на користь ОСОБА_5 1200 (одну тисячу двісті) гривень, в решті позову відмовлено;

Провадження за позовами ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_9 до ОСОБА_3 та ОСОБА_1 закрито.

Питання щодо речових доказів вирішено у відповідності до закону.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

8 серпня 2012 року, близько 1-ї години ночі, обвинувачений ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_12, останній повторно, відкрили металевий засов з дверей та проникли до господарської будівлі ОСОБА_13, розташованої по АДРЕСА_3 звідки таємно викрали 5 компресорів холодильника «LG», вартістю 100 гривень кожний на загальну суму 500 гривень, 10 компресорів холодильника «Samsung», вартістю 80 грн. кожен на загальну суму 800 грн., компресор холодильника «Nord», вартістю 60 гривень, які належали ОСОБА_13, завдавши потерпілому шкоди на загальну суму 1360 гривень.

26 серпня 2012 року, близько 2 години 30 хвилин, ОСОБА_1 та ОСОБА_3, за попередньою змовою між собою, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, зі стоянки біля багатоквартирного будинку АДРЕСА_4, таємно викрали моторолер «Хонда АФ-27», що належить ОСОБА_14, тим самим завдавши потерпілому збитків на суму 3500 грн.

10 жовтня 2012 року близько 1-ї години ночі, ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_3, підібравши ключ до гвинтового замка воріт, проникли до приміщення гаражу НОМЕР_4, який належить ОСОБА_15, розташованому по АДРЕСА_5 звідки таємно повторно викрали 2 колеса у зборі з зимовою гумою до автомобіля «Москвич», вартістю по 500 грн. кожне на суму 1000 гривень, та інше майно, чим спричинили потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 1460 грн.

29 жовтня 2012 року, близько 23 годин, ОСОБА_1 та ОСОБА_3, за попередньою змовою між собою, підібравши ключ до гвинтового замка воріт, проникли до приміщення гаражу ОСОБА_16, розташованого по АДРЕСА_6, звідки повторно таємно викрали майно, що належить ОСОБА_17: 3 автомобільні шини «Бріджстоун»,на загальну суму 360 грн., 4 автомобільні шини «Кумхо», на загальну суму 740 гривень, 3 автомобільні шини «Авео», на загальну суму 315 грн. чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на суму 1415 грн.

6. 07 листопада 2012 року, близько 23 години, ОСОБА_1 та ОСОБА_3, за попередньою змовою між собою, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, підібравши ключ до гвинтового замка, проникли у приміщення гаражу ОСОБА_8, розташованого по АДРЕСА_2, звідки таємно викрали автомобіль «Мерседес-Бенц», державний номерний знак НОМЕР_1, який належить ОСОБА_9, тим самим завдавши потерпілому значної матеріальної шкоди на суму 64000 грн.

7. 02 грудня 2012 року, близько 23 години, ОСОБА_1, з наміром викрасти чуже майно, діючи повторно, через ворота, які були раніше відкриті ОСОБА_3 для тимчасового зберігання викраденого автомобіля, проник у приміщення гаражу ОСОБА_18, розташованого по АДРЕСА_6, звідки таємно викрав двигун до мотоблоку «Садко», вартістю 800 грн., який належить ОСОБА_11, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому на вказану

суму.

При розгляді даного кримінального провадження в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_1 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі і доповненні до неї і просив скасувати вирок суду і призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_3 і в його інтересах адвокат ОСОБА_2 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1, посилаючись на викладені в ній доводи, вважають вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню.

Прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження апеляційним судом, не заперечував наявність порушень кримінально-процесуального закону, на які звернено увагу в апеляційній скарзі, але не вважав їх суттєвими, які впливають на законність вироку, а тому просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_1 на підтримання своєї апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_2, прокурора, заслухавши судові дебати та останнє слово обвинувачених, вивчивши і проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційній скарзі, зіставивши їх з наявними в кримінальному провадженні матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Розглядаючи кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги (ст.404 КІІК України), судова колегія при перевірці вироку суду першої інстанції в ухвалі не наводить доводів на підтвердження висновків районного суду про доведеність обвинувачення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки в апеляційній скарзі не оскаржуються подія злочинів, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1, та, фактично, правова кваліфікація його дій.

Наявність протиріч при внесенні змін до обвинувального акту в даті його складання і даті його затвердження прокурором Солонянського району, відсутність в обвинувальному акті повного імені і по батькові прокурора, не можна, на думку колегії суддів, віднести до істотних порушень кримінального процесуального закону, оскільки вони не зашкодили суду повно, всебічно і об'єктивно дослідити всі обставини по справі та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Наявність вищевказаних недоліків при складанні обвинувального акту та внесенні до нього змін не ставлять під сумнів доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень.

Не обгрунтованими є доводи, викладені в апеляції, що суд, при розгляді кримінального провадження вийшов за межі обвинувачення, чим погіршив становище обвинуваченого ОСОБА_1

Як вбачається із вироку, суд прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_1 по епізоду обвинувачення в незаконному заволодінні з приміщення гаражу ОСОБА_8, розташованого по АДРЕСА_2 транспортним засобом «Мерседес-Бенц», державний номерний знак НОМЕР_1, який належить потерпілому ОСОБА_9 Відсутність у вироку номерного знака гаража, з якого викрадений автомобіль, не визиває сумніву, що ОСОБА_1 визнано винним саме в незаконному заволодінні автомобілем, який належить потерпілому ОСОБА_9, а саме, «Мерседес-Бенц», державний номерний знак НОМЕР_1, який знаходився в гаражі ОСОБА_8, за вказаною у вироку адресою, яка відповідає даним, що встановлені при досудовому розслідуванні. В матеріалах справи відсутні які-небудь дані, що за вказаною адресою знаходився інший гараж, який також належить ОСОБА_8. При таких обставинах, твердження апелянта, що його засуджено за заволодіння іншим транспортним засобом з невідомого йому гаражу ОСОБА_8 є надуманим і не відповідає матеріалам кримінального провадження.

Вирок суду та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_1 відповідає вимогам ст.374 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.32, ч.1 ст.33 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, а сукупністю злочинів - вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини того ж Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Як установлено місцевим судом у вироку, ОСОБА_1 вчинив чотири крадіжки чужого майна поєднані з проникненням у приміщення (три із яких - за попередньою змовою групою осіб), що мають однакову кваліфікуючу ознаку, передбачену ч.3 ст.185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_1 вчинив два злочини повторно, пов'язані з незаконним заволодінням транспортним засобом, один із яких за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення та яким завдав значної матеріальної шкоди, що також мають однакову кваліфікуючу ознаку, передбачену ч. 2 ст.289 КК України.

Отже, дії ОСОБА_1, у яких його визнано винуватим, повністю охоплюються кваліфікацією за ч.3 ст.185 КК України як вчинення таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у приміщення, та за ч.2 ст.289 КК України у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення, що завдало значної матеріальної шкоди.

При таких обставинах закон не вимагає окремої кваліфікації кожного епізоду злочину за частиною 3 ст.185, ч.2 ст.289 КК з посиланням на наявні кваліфікуючі ознаки за кожним із епізодів злочинів.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги в частині неправильного застосування кримінального закону, являються безпідставними.

Призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_1 відповідає вимогам ст.65 КК України. При призначенні покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини, що характеризують обвинуваченого, наявність пом'якшуючих обставин, до яких відніс повне визнання своєї вини, усунення шкідливих наслідків своїх діянь, відшкодування матеріальної шкоди більшості потерпілим, щире каяття у вчиненому, відсутність обтяжуючих обставин, та призначив йому мінімальне покарання за санкцією ч.3 ст.185 КК, а також застосував положення ст.69 КК, призначивши основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.289 КК України.

Призначене ОСОБА_1 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Наявність у обвинуваченого батька - інваліда, на що ОСОБА_1 вказує в апеляційній скарзі, з врахуванням вищевикладених обставин, не є підставою для звільнення його від призначеного покарання з випробуванням.

Ухвалюючи рішення про солідарне стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на відшкодування завданої шкоди на користь ОСОБА_4 1000 грн. та на користь ОСОБА_5 1200 грн. суд припустився помилки. Як вбачається із матеріалів провадження, обвинуваченому ОСОБА_1 не ставилось в вину вчинення злочинів відносно вказаних потерпілих і за ці злочини він не засуджувався, а тому стягнення з нього шкоди на користь вказаних потерпілих в солідарному порядку з обвинуваченим ОСОБА_3 є неправомірним, суперечить нормам цивільного закону, а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_1 солідарно з ОСОБА_3 шкоди на користь ОСОБА_4 і ОСОБА_5

Керуючись ст.ст. 407, 405, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12 липня 2013 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на солідарне стягнення з ОСОБА_1 шкоди на користь ОСОБА_4 та на користь ОСОБА_5

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

провадження № 11-кп/774/466/13 Доповідач Стуковенкова Т.Г.

Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Головуючий у 1 інстанції Трещова Н.М.,