№ провадження 11/781/914/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Франько М.Я.

Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду Яковлева С. В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.12.2013 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: Яковлєвої С.В.,

суддів: Деревінського С.М., Кабанової В.В.,

за участю прокурора: Агеєва В.М.,

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями прокурора, засудженого ОСОБА_3 та його захисника-адвоката ОСОБА_4 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 липня 2013 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта базова загальна середня, не працюючого, невійськовозобов'язаного, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, інвалід ІІ групи проживаючого в АДРЕСА_1, зареєстрований в АДРЕСА_2, раніше не судимого

засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

За ч.1 ст.122 КК України - виправдано за відсутності події злочину.

Вироком суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за, що він 17 квітня 2009 року близько 14 год. в районі буд. 3 на площі Кірова в м. Олександрія незаконно збув за 150 грн. легендованій особі ОСОБА_5 раніше незаконно придбану ним порошкообразну речовину в кількості 0,5 грама, яка відповідно висновку судової хімічної експертизи № 2/253 від 01.03.2010 року, містить психотропну речовину - метамфетамін, маса якого складає 0,04745 грама.

Крім того, 15 червня 2009 року об 11 год. 10 хв., ОСОБА_3 в районі буд. 3 на площі Кірова в м. Олександрія повторно незаконно збув за 150 грн. легендованій особі ОСОБА_5 раніше незаконно придбану ним порошкообразну речовину в кількості 0,5 грама, яка відповідно висновку судової хімічної експертизи № 2/254 від 01.03.2010 року, містить психотропну речовину - метамфетамін , маса якого складає 0,04225 грама.

Крім того, 10 серпня 2009 року о 16 год. 00 хв., ОСОБА_3 в районі буд. 3 на площі Кірова в м. Олександрія повторно незаконно збув за 150 грн. легендованій особі ОСОБА_5 раніше незаконно придбану ним порошкообразну речовину в кількості 0,5 грама, яка відповідно висновку судової хімічної експертизи № 2/255 від 01.03.2010 року, містить психотропну речовину - метамфетамін , маса якого складає 0,07932 грама.

Крім того, 10 грудня 2009 року о 13 год. 35 хв. ОСОБА_3 в районі буд. 62 на вул. Червоноармійська в м. Олександрія повторно незаконно збув за 150 грн. легендованій особі ОСОБА_5 раніше незаконно придбану ним порошкообразну речовину в кількості 0,5 грама, яка відповідно висновку судової хімічної експертизи № 2/257 від 01.03.2010 року, містить психотропну речовину - метамфетамін , маса якого складає 0,03685 грама.

Крім того, 13 лютого 2010 року о 16 год. 00 хв. ОСОБА_3 в районі буд. 3 на пл. Кірова в м. Олександрія повторно незаконно збув за 150 грн. легендованій особі ОСОБА_5 раніше незаконно придбану ним порошкообразну речовину в кількості 0,5 грама, яка відповідно висновку судової хімічної експертизи № 2/256 від 01.03.2010 року, містить психотропну речовину - метамфетамін , маса якого складає 0,06888 грама.

Крім цього, 13 лютого 2010 року о 18 год. 50 хв., під час затримання співробітниками УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області, біля аптеки «Медіфарм» по просп. Леніна, в м. Олександрії, у ОСОБА_3 в правому боковому кармані куртки було виявлено та вилучено два згортки з фольги, в яких знаходилась порошкообразна речовина білого кольору, яка відповідно висновку експерта № 2/250 від 01.03.2010 містить психотропну речовину - метамфетамін, маса якого складає 0,05179 гр. Вказану психотропну речовину - метамфетамін, ОСОБА_3, зберігав при собі з метою подальшого, повторного збуту.

В цей же день, 13 лютого 2010 року, о 19 год. 40 хв., за місцем проживання ОСОБА_3 в квартирі АДРЕСА_1, в ході проведення огляду співробітниками УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області виявлено і вилучено порошкообразну речовину білого кольору, яка відповідно висновку експерта № 2/252 від 01.03.2010 містить психотропну речовину - метамфетамін, маса якого складає 0,11345 грама, а також склянну колбу з порошкообразною речовиною біло - жовтого кольору, яка відповідно висновку експерта № 2/251 від 01.03.2010 містить психотропну речовину -метамфетамін, маса якого складає 0,17775 грама. Вилучену в ході огляду квартири психотропну речовину метамфетамін ОСОБА_3 незаконно придбав та зберігав з метою подальшого незаконного повторного збуту.

В апеляції прокурор, просить скасувати вирок міськрайонного суду через м'якість призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі. Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання міськрайонним судом не в повній мірі враховано те, що останній під час досудового слідства та у суді першої інстанції вину не визнав, вчинений злочин відноситься до категорії тяжких та судом не враховано відсутність пом'якшуючих обставин.

В апеляції захисник-адвокат ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_3 просить скасувати вирок суду, а кримінальну справу закрити за відсутністю у діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що всупереч вимог ст. 224 КПК України до обвинувального висновку, який було надано засудженому не було додано списку осіб, які підлягають виклику в судове засідання. Клопотання (а.с.48 т. 3) про надання списку осіб, які підлягають виклику в судове засідання суд відхилив не мотивуючи такого рішення. Список осіб, які підлягають виклику в судове засідання, що знаходився в справі містив осіб, показання яких не було зазначені в обвинувальному висновку як джерело доказів обвинувачення і не були покладені в основу обвинувачення. Такими діями слідства і суду було порушено моє право па захист так як невідомо було, які докази обвинувачення будуть досліджуватись в судовому засідання і які показання свідків покладені в основу обвинувачення. Суд не зазначив у вироку і не дав оцінку у їх сукупності показанням свідків, які були надані в удовому засіданні. Клопотання захисту про виклик свідка ОСОБА_7 було судом задоволено, однак в судове засідання 10.07.2013 року суд свідка не викликав і на прохання захисту все таки викликати свідка відмовив в його допиті посилаючись на затягування судового слідства чим порушив право ОСОБА_3 на захист. В задоволенні клопотання захисту про допит легендованої особи Запеки судом також було відмовлено без мотивування свого рішення. Крім того, в матеріалах кримінальній справі відсутні дані про продовження строку ведення оперативно-розшукової справи більше 6 місяців та дані, що свідчать про наявність підстав для заведення оперативно - розшукової справи. Вказує на те, що особи, що використовувались працівниками УБОЗ як поняті, є їх друзями і пов'язаними з ними особами, що підтверджується наданням показань аналогічних показанням працівників міліції, що спростовані показаннями свідків ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 про обставини затримання ОСОБА_3, повідомлення неправдивих даних про обставини проведення обшуку ОСОБА_3 та огляду квартири з не допуском сусідів в якості понятих. Крім того, також вказує на те, що в порушення ст. ст. 20, 341 КПК України 12.07.2013 року вирок головуючим в залі судового засідання не проголошувався і права засудженому не роз'яснялись, що підтверджується відсутністю відповідного запису на диску, що є грубим порушенням права засудженого на захист. При призначенні покарання судом не враховано те, що ОСОБА_3 є інвалідом 3 групи і умови перебування під вартою можуть погіршити стан здоров'я. Суд не мотивував причини неможливості застосувати ст.75 КК України.

В апеляції засуджений ОСОБА_3 посилаючись на ті ж самі мотиви, що і захисник-адвокат в своїй апеляції також просить скасувати вирок районного суду, а кримінальну справу закрити за відсутністю у його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу і просив скасувати вирок суду, а справу направити на новий судовий розгляд; засудженого ОСОБА_3, який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляцію свого захисника, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ст.224 КПК України ( в ред. 1960 року) до обвинувального висновку додається список осіб, що підлягають виклику в судове засідання, з зазначенням їх адреси і аркушів справи, де викладені їх показання або висновки.

Однак, як вбачається з матеріалів справи засудженому ОСОБА_3 не було додано та вручено даний список.

Крім того, список осіб, які підлягали виклику в судове засідання містив осіб, протоколи допиту яких не були зазначені в обвинувальному висновку як джерело доказів обвинувачення і показання яких не були покладені в основу обвинувачення. Такими діями слідства і суду було порушено право засудженого на захист так як невідомо було, які докази обвинувачення будуть досліджуватись в судовому засідання і які показання свідків покладені в основу обвинувачення.

Більше того, в матеріалах справа є клопотання захисника-адвоката про виклик та допит у судовому засіданні свідка ОСОБА_7 Міськрайонний суд клопотання задовольнив, проте, свідка не викликав і на прохання захисту відмовив у його допиті. Також не була допитана і легендована особа на прізвище ОСОБА_5, на допиті якої неодноразово наполягала сторона захисту.

Крім того, згідно ст.341 КПК України ( в ред.1960 року) після підписання вироку судді повертаються до залу засідання, де головуючий або один з суддів проголошує вирок. Головуючий роз'яснює підсудному, його законному представникові, а також потерпілому, цивільному позивачеві, цивільному відповідачеві та їх представника зміст вироку, строки і порядок його оскарження.

В апеляційній інстанції засуджений ОСОБА_11 стверджує, що 12 липня 2013 року вирок головуючим по справі в залі судового засідання не проголошувався і права засудженому не роз'яснювалися, що також підтверджується відсутністю відповідного запису на диску аудіо фіксації судового розгляду.

Таке порушення на переконання колегії суддів є грубим порушенням права засудженого на захист.

Зазначені порушення, допущені судом першої інстанції, зокрема порушення права обвинуваченого на захист, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України (в ред.1960 року) є підставою для скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно перевірити всі обставини справи, а також доводи викладені у апеляції засудженого, його захисника та прокурора, і прийняти по справі рішення у відповідності з вимогами кримінально - процесуального та кримінального закону.

В зв'язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_3 не входить.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишити - підписку про невиїзд, оскільки підстав для її зміни, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.362, 366 КПК України (в ред.1960 року), п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, засудженого ОСОБА_3 та його захисника-адвоката ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 липня 2013 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а матеріали кримінальної справи направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишити - підписку про невиїзд.

Судді: