РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

__________________________________________________________________

Справа №: 22-ц/191/1698/13Головуючий суду першої інстанції:Хожаінова О.В.

Доповідач суду апеляційної інстанції:Ломанова Л. О.

"24" грудня 2013 р. колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим в м. Феодосія у складі:

Головуючого суддіЛоманової Л.О.,

СуддівПритуленко О.В., Кустової І.В.

При секретаріМартиненко М.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_6 до Національної картинної галереї ім. Айвазовського про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на рішення Феодосійського міського суду Автономної Республіки Крим від 15 листопада 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А:

У травні 2013 року ОСОБА_6 звернувся до суду з позовом до Національної картинної галереї ім. Айвазовського, та уточнивши позовні вимоги, просив суд скасувати накази:

пункт 2 наказу № 18 від 12 листопада 2012 року про призначення його відповідальним за безпечну експлуатацію котельні протягом опалювального сезону 2012-2013 років;

№ 65-к від 15 листопада 2012 року про притягнення його до дисциплінарної відповідальності;

№ 7-к від 27 лютого 2013 року про притягнення його до дисциплінарної відповідальності;

№ 20-к від 15 квітня 2013 року про звільнення;

поновити його на посаді енергетика 1 категорії та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 26135, 20 грн.

Вимоги позову мотивовані тим, що з 1 жовтня 2009 року по день звільнення - 15 квітня 2013 року, позивач працював у відповідача на посаді енергетика 1 категорії з окладом згідно штатного розпису; посадові обов'язки виконував добросовісно.

Під час перебування сторін у трудових відносинах позивачу наказом № 65-к від 15 листопада 2012 року оголошено догану з підстав неналежного виконання розділу 2 посадової інструкції в частині несвоєчасного інформування керівництва галереї про неготовність котельної до опалювального сезону, що в свою чергу призвело до затримки подання опалення в будівлю галереї, але ці питання не входять до його посадових обов'язків, крім того, документи на експлуатацію вугільної котельні взагалі відсутні, вона не знаходиться на балансі відповідача та взагалі не може експлуатуватися.

Призначення його відповідальною особою за безпечну експлуатацію котельні наказом № 18 від 12 листопада 2012 року є незаконним, оскільки він не був атестований на виконання такого типу робіт.

Наказом № 7-к від 27 лютого 2013 року незаконно оголошено догану у зв'язку з невиконанням припису Держенергонагляду в Кримському регіоні № 04/06-47-050 від 10 вересня 2012 року щодо проведення ряду заходів по усуненню виявлених порушень в ході перевірки, у тому числі, за неоформлення акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін до договору про поставку електроенергії № 113 від 29 грудня 2004 року, та за невиконання повірки лічильника електроенергії СА 4У-И672М № 021895, оскільки припис інспектора Держенергонагляду фактично виконаний повністю, електролічильник потребував заміни, проте станом на 15 квітня 2013 року не був придбаний не з його вини; роботу щодо переукладення договорів по оформленню першої групи надійності електропостачання галереї він виконував за усним розпорядженням керівника відповідача у зв'язку з відсутністю відповідних посадових обов'язків, у строк, що визначений керівником, переукласти відповідні договори неможливо. Звільнення його з посади за неналежне оформлення документації з громадського захисту населення є незаконним.

Рішенням Феодосійського міського суду Автономної Республіки Крим від 15 листопада 2013 року у позові ОСОБА_6 відмовлено.

На зазначене рішення позивачем та представником відповідача подані апеляційні скарги.

У скарзі позивача ставиться питання про скасування рішення суду та ухвалення нового - по суті позовних вимог.

Позивач зазначає, що поза увагою суду залишились обставини його незаконного призначення відповідальним за експлуатацію котельної, оскільки він не проходив планового навчання з цього питання, хоча заявка на оплату навчання ним подавалась керівництву. Посадова інструкція енергетика не визначає зобов'язань щодо інформування керівництва про готовність чи неготовність котельної до опалювального сезону.

Також судом не враховано, що припис Держенергонагляду в Кримському регіоні № 04/06-47-050 від 10 вересня 2012 року ним виконаний повністю у межах його посадових обов'язків, невиконання двох пунктів вказаного припису, за невиконання яких він притягнутий до дисциплінарної відповідальності, сталося не з його вини, крім того наказ № 7-к від 27 лютого 2013 року прийнятий з порушенням строків, встановлених ч. 1 ст. 148 КЗпП України.

При вирішенні питання щодо законності наказу про його звільнення судом не враховано, що оформлення документів з питань цивільного захисту населення не входить до кола його професійних обов'язків як енергетика; правилами безпечної експлуатації електроустановок споживачів (п.1.3.3. Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів, затверджених Наказом Комітету по нагляду за охороною праці Міністерства праці та соціальної політики України від 9 січня 1998 року 4, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 10 лютого 1998 р. за N 93/2533 (далі - Правила безпечної експлуатації електроустановок споживачів) взагалі заборонено покладення на енергослужбу обов'язків, які не є професійними; у зв'язку з великим обсягом основної роботи, а також з урахуванням того, що у березні та квітні 2013 року він знаходився на лікарняному, позивач не мав можливості усунути недоліки по оформленню документації у встановлений строк, судом не враховано ступінь тяжкості вчиненого проступку та обставини, за яких він вчинений.

У апеляційній скарзі представника відповідача ставиться питання про зміну рішення суду першої інстанції в частині визначення підстав відмови у позові про визнання незаконним та скасування наказу № 65-к від 15 листопада 2012 року, оскільки вказаний наказ є законним, в позові слід відмовити з підстав необґрунтованості а не у зв'язку з пропуском строку на його оскарження.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши пояснення сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга представника відповідача підлягає відхиленню, а апеляційна скарга позивача - частковому задоволенню за таких підстав.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Частиною 3 ст. 303 цього Кодексу апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

З матеріалів справи вбачається, що з 1 жовтня 2009 року по 15 квітня 2013 року позивач перебував з відповідачем у трудових відносинах, займав посаду енергетика 1 категорії 9 тарифного розряду по ЕТС (Том 1, а.с. 5-6).

Наказом директора Національної картинної галереї ім. Айвазовського № 18 від 12 листопада 2012 року визначений початок опалювального сезону в галереї з 12 листопада 2012 року, пунктом 2 цього наказу позивача призначено відповідальним за безпечну експлуатацію котельні протягом опалювального сезону 2012-2013 років (Том 1, а.с. 170).

Наказом 65-к від 15 листопада 2012 року позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за «неналежне виконання розділу посадових обов'язків, а саме розділу 2 посадової інструкції в частині несвоєчасного інформування керівництва галереї про неготовність котельної до опалювального сезону, що в свою чергу призвело до затримки подання опалення в будівлю галереї». (том 1, а.с. 171).

Наказом № 7-к від 27 лютого 2013 року позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за невиконання припису Держенергонагляду в Кримському регіоні № 04/06-47-050 від 10 вересня 2012 року щодо проведення ряду заходів по усуненню виявлених в ході перевірки порушень, зокрема, за неоформлення акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін до договору про поставку електроенергії № 113 від 29 грудня 2004 року, а також невиконання повірки лічильника електроенергії СА 4У-И672М № 021895 (Том 1, а.с. 10, 181-182)

Наказом № 20 від 15 квітня 2013 року позивач звільнений з посади енергетика за п. 3 ст. 40 КЗпП за систематичне невиконання посадових обов'язків з урахуванням наказів № 65-к від 15 листопада 2012 року та № 7-к від 27 лютого 2013 року та листа начальника управління з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Феодосії від 5 березня 2013 року (Том 1, а.с. 15, 112).

Вирішуючи спір, та ухвалюючи рішення про відмову у позові, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для визнання незаконними та скасування п. 2 наказу № 18 від 12 листопада 2012 року, наказів № 7-к від 27 лютого 2013 року та № 20 від 15 квітня 2013 року - за безпідставністю вимог; наказу № 65-к від 15 листопада 2012 року - у зв'язку з пропуском строку його оскарження.

З такими висновками суду першої інстанції не може погодитись колегія суддів у повному обсязі виходячи з наступного.

Коло професійних обов'язків позивача визначено посадовою інструкцією енергетика НКГА, згідно з якою задачами енергетика є вирішення питань з організації електрифікації, забезпечення трудового процесу відповідно до вимог нормативних документів з охороні праці, тощо (Том 1, а.с. 212-215).

Наказом директора Національної картинної галереї ім. Айвазовського № 1 від 3 січня 2012 року (Том 1, а.с. 154) позивач призначений також відповідальним:

за загальну пожежну безпеку галереї (параграф 1);

за охорону праці та техніку безпеки (параграф 2);

за цивільний захист населення (параграф 3).

Позивачем оскаржений пункт 2 наказу № 18 від 12 листопада 2012 року відповідно якого його призначено відповідальним за безпечну експлуатацію вугільної котельні протягом опалювального сезону 2012-2013 років, посилаючись на те, що він не атестований на виконання такого типу робіт, не має відповідного допуску.

Вказані доводи визнані судом безпідставними, оскільки матеріали справи містять відповідне посвідчення (Том 1, а.с. 184)

Між тим, судом не враховано, що строк дії вказаного посвідчення сплив до видання наказу, про що свідчить також Акт перевірки суб'єкта господарювання (виробничого об'єкта) Територіального управління держгірпромнагляду в АР Крим та м. Севастополі Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки від 28 березня 2013 року № 37/3-9/9-24-ВСП, в якому зазначено, що відповідальною особою за справний стан і безпечну експлуатацію котлів визначено позивача, який не пройшов попереднє навчання й перевірку знань у встановленому порядку, не видана посадова інструкція по охороні праці. Вказані порушення були виявлені 9 січня 2013 року, наказом № 10-к позивач відсторонений від виконання вказаних обов'язків (Том 1, а.с. 143-146, пункт 7 акту).

За таких обставин висновок суду першої інстанції про безпідставність вказаної вимоги не можна визнати правильним.

Проте вказана вимога не може бути задоволена, оскільки позивачем пропущений строк на оскарження цього наказу, передбачений ст. 233 КЗпП України (з даною вимогою позивач звернувся 17 липня 2013 року) (Том 1, а.с. 60-63).

Довід позивача про те що, що в іншій цивільній справі він раніше також оскаржував вказаний наказ не може бути визнаний підставою для поновлення строку, як пропущеного з поважних причин, оскільки відповідно ухвали Феодосійського міського суду від 15 травня 2013 року вказана заява залишена без розгляду на підставі п. 5 ст. 207 ЦПК України (Том 2, а.с. 80).

У вказаній частині рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову у позові з інших підстав - у зв'язку із пропуском строку звернення до суду.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про пропуск позивачем строку звернення до суду з вимогою про визнання недійсним та скасування наказу 65-к від 15 листопада 2012 року, оскільки вказана вимога у іншій цивільній справі також була залишена без розгляду ухвалою Феодосійського міського суду від 12 червня 2013 року на підставі п. 5 ст. 207 ЦПК України (Том 2, а.с. 81).

Довід апеляційної скарги представника відповідача про необхідність зміни рішення суду у вказаній частині з зазначенням іншої підстави відмови у позові - за безпідставністю вимоги, не заслуговує на увагу з огляду на наступне.

Зміст вказаного наказу свідчить про те, що позивач притягнутий до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання посадових обов'язків розділу 2 посадової інструкції в частині несвоєчасного інформування керівництва галереї про неготовність вугільної котельної до опалювального сезону, що в свою чергу призвело до затримки подання опалення в будівлю галереї (Том 1, а.с. 171). Суд першої інстанції дав належну оцінку наданим в підтвердження даних обставин доказам, та врахував те, що посадова інструкція енергетика не містить обов'язків на здійснення ним відповідних дій.

Наказом № 32-к від 3 червня 2013 року цей наказ був конкретизований, до нього були внесені зміни: після слів «посадової інструкції в частині» додано «неналежне виконання п. 2 наказу № 12 від 23 квітня 2012 року «Про закінчення опалювального сезону», проте вказана обставина обґрунтовано не прийнята до уваги, оскільки цей наказ виданий після звільнення позивача (Том 1, а.с. 172).

Доводи апеляційної скарги представника відповідача не спростовують висновків суду щодо незаконності зазначеного наказу.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості вимог позивача про визнання незаконним та скасування наказу № 7-к від 27 лютого 2012 року.

З матеріалів справи вбачається, що за плановим обстеженням на відповідність рівня надійності електропостачання вимогам категорійності струмоприймачів споживачів, які мають струмоприймачи 1 категорії та особливої групи з надійності електропостачання Національної картинної галереї ім. Айвазовського, Східним відділення Держенергонагляду у кримському регіоні Міненерговугілля України видано припис № 04/06-47-029 від 10 вересня 2012 року, згідно з яким, зокрема, передбачені заходи щодо усунення виявлених порушень чинного законодавства (Том 1, а.с. 93-95).

Постановою № 04/06-47-029 по справі про адміністративне правопорушення від 10 вересня 2012 року позивача визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачено ст. 951 КУпАП (невиконання вимог нормативно-правових актів щодо технічної експлуатації енергетичного обладнання споживачів, зокрема, й за неоформлення акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін до договору про поставку електроенергії № 113 від 29 грудня 2004 року, та за невиконання повірки лічильника електроенергії СА 4У-И672М № 021895), на позивача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу (Том 1, а.с. 98-100).

Приписом державного інспектору Держенергонагляду № 04/06-47-029 від 10 вересня 2012 року строк для усунення зазначених недоліків був встановлений до 10 грудня 2012 року (Том 1, а.с. 94).

У встановлений строк вказані недоліки усунуті не були.

Обставини, на які посилався позивач обґрунтовуючи довід щодо відсутності його вини в неоформленні акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, були ретельно перевірені судом першої інстанції, наданам доказам дана належна оцінка, вказаний довід визнаний судом необґрунтованим.

Довід позивача про те що, електролічильник не потребує повірки, оскільки підлягає заміні, не підтверджений матеріалами справи, а тому обґрунтовано не прийнятий до уваги судом першої інстанції. Необхідність проведення повірки лічильника визначена приписом № 04/06-47-029 від 10 вересня 2012 року.

Доводи апеляційної скарги позивача не спростовують висновку суду про відсутність правових підстав для задоволення позову у вказаній частині.

Твердження позивача щодо пропуску строку притягнення його до дисциплінарної відповідальності за даним наказом не підтверджені матеріалами справи, до часу накладення стягнення зазначені порушення позивачем не були усунуті.

Колегія суддів вважає заслуговуючими на увагу доводи апеляційної скарги позивача щодо незаконності його звільнення за наказом № 20-к від 15 квітня 2013 року.

Відповідно до п. 3 ст. 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірвано з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо раніше до нього застосовувались заходи дисциплінарного стягнення.

При звільненні працівника з підстав, передбачених цією нормою закону, організація повинна навести конкретні факти допущеного ним невиконання обов'язків, зазначити, коли саме вони мали місце, які проступки вчинив працівник після застосування до нього стягнення та коли.

Для звільнення на підставі пункту 3 ст. 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов:

порушення має стосуватися лише тих обов'язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку;

невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов'язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності;

невиконання або неналежне виконання трудових обов'язків повинно бути систематичним (тобто до працівника протягом року вже було застосовано дисциплінарне або громадське стягнення);

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в п. 22, 23 постанови від 6 листопада 1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно виявилося порушення, що стало приводом до звільнення; чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за п. 3 ст. 40 КЗпП України; чи додержано власником або уповноваженим ним органом передбачених статтями 1471, 148, 149 КЗпП України правил і порядку застосування дисциплінарних стягнень тощо.

Згідно ч.3 ст.149 КЗпП України при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок,попередню роботу працівника.

Як випливає зі змісту наказу № 20-к від 15 квітня 2013 року приводом до звільнення визначено лист начальника управління з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Феодосії від 5 березня 2013 року (Том 1, а.с. 15,).

Зміст вищевказаного листа свідчить про те, що за результатами планової перевірки виявлені недоліки якості оформлення документації з питань громадського захисту та наданий строк для усунення недоліків до 30 березня 2013 року (Том 1, а.с. 112).

Як пояснив відповідач, у встановлений строк недоліки не були усунені, 15 квітня 2013 року позивача було звільнено з роботи.

Оскаржуючи рішення суду у частині відмови у задоволенні вимоги про визнання цього наказу незаконним, позивач посилається на те, що оформлення документів з питань цивільного захисту населення не входить до кола його професійних обов'язків як енергетика; відповідальним за цивільний захист населення він був назначений наказом директора № 1 від 3 січня 2012 року, проте, Правилами безпечної експлуатації електроустановок споживачів (п.1.3.3.) взагалі заборонено покладення на енергослужбу обов'язків, які не є професійними.

У зв'язку з великим обсягом основної роботи, а також з урахуванням того, що з 5 по 15 березня 2013 року, а також з 26 березня по 9 квітня 2013 року він знаходився на лікарняному (Том 1, а.с. 233) позивач не мав можливості усунути недоліки по оформленню документації у встановлений строк, про що повідомив керівництво та просив подовжити строк для усунення недоліків з оформлення відповідних документів та розглянути питання про передачу цих обов'язків іншому працівнику (Том 1, а.с. 113).

Вказані обставини підтверджені матеріалами справи, заслуговують на увагу, проте ним ніякої оцінки судом першої інстанції не дано.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про законність оспорюваного наказу не відповідає обставинам справи. При ухваленні рішення судом не були повно з'ясовані обставини, які мають значення для справи, не враховано вимоги ч. 3 ст.149 КЗпП України, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого проступку, відсутність шкоди, обставини, за яких вчинено проступок, тому рішення суду у вказаній частині також підлягає скасуванню на підставі п. п. 1 та 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України з ухваленням нового про визнання незаконним та скасування наказу № 20-к від 15 квітня 2013 року про звільнення позивача, поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу по день винесення судом рішення в справі - 20 648 грн 80 коп. (з урахуванням вимог постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100, яким затверджений Порядок обчислення середньої заробітної плати - далі Постанова).

Колегія суддів погоджується з визначеним відповідачем розміром середньоденного заробітку позивача - 97, 4 грн (Том 2, а.с. 20), оскільки при його розрахунку були дотримані вимоги п. п. 4 та 8 Постанови з урахуванням виплат за робочі дні за два останні місяця роботи (Том 2, а.с. 15-16).

Календарні дні, які мають бути оплачені за середнім заробітком, складають 212 днів (період з 15 квітня 2013 року по 24 грудня 2013 року - день ухвалення рішення за мінусом святкових днів).

Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 20 648 грн 80 коп. = 212 днів *97, 4 грн.

Згідно з ч. 5 ст. 88 ЦПК України з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 229, 40 грн.

На підставі наведеного, керуючись статтею 303, пунктом 3 частини 1 статті 307, статтею 308, пунктами 1 та 4 частини 1 статті 309, частиною 2 статті 314 та статтею 316 Цивільного процесуального кодексу України, колегія суддів

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу представника Національної картинної галереї ім. Айвазовського - Ключника Олександра Степановича відхилити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Рішення Феодосійського міського суду Автономної Республіки Крим від 15 листопада 2013 року в частині відмови у позові ОСОБА_6 до Національної картинної галереї ім. Айвазовського про скасування пункту 2 наказу № 18 від 12 листопада 2012 року та наказу № 20-к від 15 квітня 2013 року про звільнення ОСОБА_6, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та ухвалити у справі в цій частині нове рішення - про часткове задоволення даних вимог.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 20-к від 15 квітня 2013 року про звільнення ОСОБА_6 з посади енергетика 1 категорії Національної картинної галереї ім. Айвазовського.

Поновити ОСОБА_6 на роботі в Національній картинній галереї ім. Айвазовського на посаді енергетика 1 категорії з 15 квітня 2013 року.

Стягнути з Національної картинної галереї ім. Айвазовського на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 20 648 (двадцять тисяч шістсот сорок вісім) грн 80 коп.

У задоволенні позову ОСОБА_6 до Національної картинної галереї ім. Айвазовського про скасування пункту 2 наказу № 18 від 12 листопада 2012 року відмовити з інших підстав.

Рішення Феодосійського міського суду Автономної Республіки Крим від 15 листопада 2013 року в частині відмови у позові ОСОБА_6 до Національної картинної галереї ім. Айвазовського про скасування наказів: № 7-к від 27 лютого 2013 року та № 65-к від 15 листопада 2012 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності залишити без змін.

Стягнути з Національної картинної галереї ім. Айвазовського у рахунок сплати судового збору в дохід держави 229, 40 грн.

Рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, однак може бути оскаржене до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Судді

Л.О Ломанова О.В. Притуленко І.В. Кустова