Номер производства № 11/785/1200/13

Председательствующий в 1-й инстанции Іванчук В.Н.

Докладчик Балан В. Д.

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

26.12.2013 года м. Одесса

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Одесской области в составе: председательствующего Балана В.Д.

судей Берназа В.А. и Балабана В.Ф.,

с участием прокурора Романец Ю.В.

и осужденного ОСОБА_1,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляции осужденного ОСОБА_1 на приговор Киевского районного суда г. Одессы от 26 сентября 2011 года, которым

ОСОБА_1, родившийся ІНФОРМАЦІЯ_3 года в г. Одессе, украинец, гражданин Украины, женатый, имеющая среднее образование, не работающая, проживающий АДРЕСА_2, в силу ст. 89 УК Украины не имеющий судимости,

осужден по: ст. 313 ч. 3 УК Украины к пяти годам и одному месяцу лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества; по ст. 311 ч. 1 УК Украины к двум годам ограничения свободы; по ст. 309 ч. 2 УК Украины к двум годам лишения свободы; по ст. 307 ч. 2 УК Украины к пяти годам лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества; на основании ст. 70 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено наказание в виде пяти лет и одного месяца лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества, срок наказания исчислен с 16.05.2011 года;

установила:

Указанным приговором ОСОБА_1 признан виновным и осужден за совершение преступлений при следующих обстоятельствах.

В начале марта 2011 года ОСОБА_1, с целью изготовления особо опасного психотропного вещества - кустарного приготовления препарата из эфедрина, содержащего первитин (метамфетамин), приобрел у неустановленного лица плоскодонную колбу, которая является специальным (химическим) оборудованием и в соединении со стеклянной трубкой может использоваться для изготовления наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров. Указанное оборудование он хранил при себе и использовал для изготовления особо опасного психотропного вещества - кустарного приготовления препарата из эфедрина, содержащего первитин (метамфетамин).

В неустановленное время, в неустановленном месте, ОСОБА_1 с целью изготовления психотропных веществ незаконно приобрел соляную кислоту объемом 53,0 мл с концентрацией 30%, которая является прекурсором, хранил ее в принадлежащем ему оборудовании без цели сбыта и перевез на АДРЕСА_3.

13.05.2011 года в помещении вышеуказанной квартиры ОСОБА_1, с использованием имеющегося у него оборудования, незаконно изготовил без цели сбыта 35,0 мл кустарно приготовленного препарата из эфедрина содержащего первитин, который является особо опасным психотропным веществом, весом по сухому остатку 5,09 гр., что является крупным размером и незаконно хранил его при себе без цели сбыта.

13.05.2011 года, приблизительно в 13 часов, ОСОБА_1, находясь по вышеуказанному адресу, незаконно сбыл: ОСОБА_2 1,3 мл кустарно приготовленного препарата из эфедрина содержащего первитин, который является особо опасным психотропным веществом весом по сухому остатку 0,125 гр.; ОСОБА_3 - 3,1 мл кустарно приготовленного препарата из эфедрина содержащего первитин, который является особо опасным психотропным веществом, весом по сухому остатку 0,424 гр.

13.05.2011 года в 15 часов, в помещении квартиры АДРЕСА_3 у ОСОБА_1 было обнаружено и изъято оборудование с соляной кислотой, особо опасное психотропное вещество в крупном размере, которое он изготовил и хранил без цели сбыта.

По приговору суда с осужденного в пользу НИЭКЦ ГУМВС Украины в Одесской области 6585, 84 грн.

В апелляции и дополнении к ней осужденный, не оспаривая сути обвинения, указал, что судом не были учтены смягчающие его вину обстоятельства, такие как наличие на его иждивении малолетней дочери, ІНФОРМАЦІЯ_2, пенсионный возраст и онкозаболевание его матери, чистосердечное раскаяние в содеянном.

Кроме того, судом не принято во внимание постановление Кабинета Министров Украины от 27.07.2011 года №796, которым были внесены изменения в перечень наркотических, психотропных веществ и прекурсоров, согласно которого, кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина или препараты, которые их содержат, были исключены из перечня наркотических и психотропных веществ. В данном случае, препарат, за изготовление, хранение и сбыт которого он был осужден, не является наркотическим и психотропным веществом.

В связи с этим он просит приговор суда отменить, а его по ст. 313 ч. 3, ст. 311 ч. 1, 309 ч. 2, ст. 307 ч. 2 УК Украины оправдать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ОСОБА_1 уточнил свою апелляцию и просил переквалифицировать его действия на части первые статей УК Украины, которые ему инкриминируются и назначить наказание с учетом отбытого срока.

Определением коллегии судей Апелляционного суда Одесской области от 17 июля 2012 года в удовлетворении апелляции осужденного было отказано, а приговор суда оставлен без изменений.

Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел определением от 30 июля 2013 года, отменяя вышеуказанное определение коллегии судей Апелляционного суда Одесской области указала на его несоответствие требованиям ст. ст. 370 ч. 1, 377 УПК Украины (в редакции 1960 года), а также на то, что Постановлением КМУ №79 от 27.07.2011 года внесены изменения в перечень наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, а именно: позиция «Кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаноламина (ФПА, норефедрин) или препаратов, их содержащих», исключена из списков № 1 и № 2 таблицы I.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не принял во внимание, что среди доводов апелляции отсутствует указание на исключение метамфетамина из списка наркотических средств, оборот которых запрещен, поскольку осужденный утверждал, что изготовленное им психотропное вещество (а не наркотическое средство) исключено из перечня особо опасных.

Выслушав докладчика, осужденного, поддержавшего доводы апелляции, прокурора, полагавшего, что апелляция подлежит частичному удовлетворению, проведя частичное судебное следствие, исследовав материалы уголовного дела, коллегия судей считает, что апелляция осужденного подлежит частичному удовлетворению, по следующим основаниям.

В процессе апелляционного рассмотрения дела было проведено частичное судебное следствие, в том числе: допрошен осужденный ОСОБА_1, назначена дополнительная судебная экспертиза веществ, изъятых у ОСОБА_1 и сбытых им 13 мая 2011 года ОСОБА_2 и ОСОБА_3

Виновность осужденного в совершении им инкриминируемых ему преступлений по фактическим обстоятельствам дела полностью доказана исследованными судом первой инстанции доказательствами и им не оспаривается.

Между тем, правильно установив фактические обстоятельства дела по эпизодам: незаконного хранения оборудования, предназначенного для изготовления психотропных веществ; незаконного сбыта ОСОБА_2 1,3 мл, а ОСОБА_3 - 3,1 мл кустарно приготовленного препарата из эфедрина содержащего первитин, суд первой инстанции, по мнению коллегии судей, неправильно квалифицировал действия ОСОБА_1 по ч. 3 ст. 313 и ч. 2 ст. 307 УК Украины, по следующим основаниям.

Так, Постановлением Кабинета Министров Украины №79 от 27.07.2011 года внесены изменения в перечень наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, утвержденного постановлением КМУ от 06.05.200 года №770, а именно: позиция «Кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдофедрина, фенилпропаноламина (ФПА, норефедрин) или препаратов, их содержащих», - исключена из списков № 1 и № 2 таблицы I.

Как видно из материалов дела, приговор суда первой инстанции был постановлен после принятия постановления КМУ, а согласно вышеуказанному постановлению, кустарно изготовленное психотропное вещество из эфедрина, псевдофедрина, фенилпропаноламина (ФПА, норефедрин) или препаратов, их содержащих», не относится к особо опасным.

Органом досудебного следствия ОСОБА_1 инкриминировано хранение и сбыт кустарно приготовленного препарата из эфедрина, содержащего первитин, который в настоящее время не является особо опасным.

Из сообщения Научно-исследовательского экспертно-криминалистического центра ГУМВД Украины в Одесской области следует, что проведение дополнительной экспертизы, назначенной определением коллегии судей Апелляционного суда Одесской области от 15.10.2013 года, является невозможным в связи с уничтожением вещественных доказательств по делу.

Исходя из этого, коллегия судей считает, что это обстоятельство необходимо трактовать в пользу осужденного ОСОБА_1, а его действия по данным эпизодам обвинения необходимо переквалифицировать с ч. 3 ст. 313 УК Украины на ч. 1 ст. 313 УК Украины как незаконное изготовление и хранение оборудования, предназначенного для изготовления психотропных веществ; с ч. 2 ст. 307 УК Украины на ч. 1 ст. 307 УК Украины как незаконное изготовление и хранение психотропных веществ с целью сбыта, а также сбыт психотропных веществ.

Действия ОСОБА_1 правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 311 УК Украины как незаконное приобретение, хранение и перевозка прекурсоров с целью их использования для изготовления психотропных веществ.

Кроме этого, действия ОСОБА_1 квалифицированы судом первой инстанции по ч. 2 ст. 309 УК Украины как незаконное изготовление и хранение психотропных веществ без цели сбыта в крупном размере.

Между тем, как указано выше, Постановлением Кабинета Министров Украины №79 от 27.07.2011 года внесены изменения в перечень наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, утвержденного постановлением КМУ от 06.05.200 года №770 и позиция «Кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдофедрина, фенилпропаноламина (ФПА, норефедрин) или препаратов, их содержащих», - исключена из списков № 1 и № 2 таблицы I.

Определением коллегии судей Апелляционного суда Одесской области от 15.10.2013 года была назначена дополнительная химическая экспертиза для уточнения количества, веса вещества, признанного психотропным, и изъятого у ОСОБА_1, ОСОБА_2 и ОСОБА_3, однако проведение данной экспертизы признано невозможным в связи с уничтожением вещественных доказательств по делу.

Таким образом, определить, в настоящее время, относится ли вещество, которое ОСОБА_1 незаконно изготовил и хранил без цели сбыта и в каком именно количестве к психотропным веществам, невозможно, в связи с чем, отсутствует один из обязательных признаков состава преступления, предусмотренного ст. 309 УК Украины.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК Украины в редакции 1960 года, уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное дело подлежит прекращению за отсутствием в деянии состава преступления.

На основании изложенного, коллегия судей приходит к выводу, что уголовное дело в отношении ОСОБА_1 в части обвинения его по ст. 309 ч. 2 УК Украины подлежит прекращению по основанию, указанному выше.

Доводы осужденного о том, что суд при назначении наказания не учел смягчающие его ответственность обстоятельства, не могут быть приняты во внимание, поскольку они являются голословными.

Назначая наказание ОСОБА_1, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности содеянного, чистосердечное раскаяние и способствование следствию в раскрытии преступлений, личность осужденного, положительные характеристики и правильно назначил ему наказание в соответствии с правилами ст. 65 УК Украины.

С учетом обстоятельств, установленных при апелляционном рассмотрении дела, с учетом переквалификации его действий с ч. 3 ст. 313 УК Украины на ч. 1 ст. 313 УК Украины и с ч. 2 ст. 307 УК Украины на ч. 1 ст. 307 УК Украины в редакции 2001 года, а также с учетом прекращения дела по ч. 2 ст. 309 УК Украины, коллегия судей считает возможным назначить ОСОБА_1 более мягкое наказание в соответствии с санкциями указанных норм уголовного законодательства, действовавшими в редакции на момент совершения преступлений.

Руководствуясь ст. 365, 366, 367 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области, -

определила:

Апелляцию осужденного ОСОБА_1 удовлетворить частично, а приговор Киевского районного суда г. Одессы от 26 сентября 2011 года в отношении него, - изменить.

Переквалифицировать действия ОСОБА_1 с ч. 3 ст. 313 УК Украины на ч. 1 ст. 313 УК Украины; с ч. 2 ст. 307 УК Украины на ч. 1 ст. 307 УК Украины.

Считать осужденным ОСОБА_1: по ч. 1 ст. 307 УК Украины в редакции 2001 года к трем годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 311 УК Украины к двум годам ограничения свободы; по ч. 1 ст. 313 УК Украины к двум годам ограничения свободы.

На основании ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строгих наказаний, более строгим считать ОСОБА_1 осужденным к трем годам лишения свободы.

Приговор суда первой инстанции в части обвинения ОСОБА_1 по ст. 309 ч. 2 УК Украины отменить, а уголовное в отношении него в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК Украины в редакции 1960 года.

В остальной части приговор оставить без изменений.

Определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в течение трех месяцев с момента вступления его в законную силу.

Судьи Апелляционного суда Одесской области: Балан В.Д.

Балабан В.Ф.

Берназ В.А.