КОПІЯ
11/792/434/13 Головуючий в 1-й інстанції
682/1110/13-к Зеленська В.І.
Категорія: Доповідач Кобрін І.Г.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2013 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :
головуючого - судді Кобріна І.Г.,
суддів Бережного С.Д., Ващенка С.Є.
секретаря Томусяка Р.В.
з участю прокурора Олійника О.Л.
захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4
обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6, захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Славутського міськрайонного суду від 10 червня 2013 року,
в с т а н о в и л а:
Цим вироком
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працюючий, одружений, раніше не судимий, -
засуджений за ч. 3 ст.368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах внутрішніх справ МВС України строком на 2 роки без конфіскації майна.
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець та житель АДРЕСА_2, українець, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, не працюючий, раніше не судимий, -
засуджений за ч.3 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах внутрішніх справ МВС України строком на 2 роки без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 та ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки кожному.
За ч. 3 ст. 364 КК України ОСОБА_6 виправдано.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній - підписка про невиїзд кожному.
Стягнуто з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь держави по 3678 грн. судових витрат.
За вироком суду, ОСОБА_5 - старший лейтенант міліції, працюючи на посаді старшого інспектора дорожньо-патрульної служби взводу з обслуговування стаціонарного посту № 1 роти Дорожньо-патрульної служби ДАІ УМВС України в Хмельницькій області за попередньою змовою з ОСОБА_6 - старшим лейтенантом міліції, працюючим на посаді старшого інспектора дорожньо-патрульної служби взводу з обслуговування стаціонарного посту № 1 роти ДПС ДАІ УМВС України в Хмельницькій області, будучи працівниками правоохоронного органу, з використанням наданих їм повноважень та службового становища, отримали хабар в сумі 3400 грн. поєднаний з вимаганням, за наступних обставин.
Так, 12 березня 2013 р на виконання розпорядження начальника УМВС України в Хмельницькій області від 08 березня 2012 р № 742, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 здійснювали оперативно-профілактичні заходи по відпрацюванню вулично-шляхової мережі на трасі міжобласного значення Хмельницький - Рівне, зокрема, в м. Славута по вул. Приміській. Біля 10 год. 20 хв. ОСОБА_5 зупинив автомобіль ВАЗ-21061, яким керував ОСОБА_7, оскільки останній не був пристебнутий ременем безпеки. Під час спілкування з ОСОБА_7, старший інспектор дорожньо-патрульної служби взводу з обслуговування стаціонарного посту № 1 роти Дорожньо-патрульної служби ДАІ УМВС України в Хмельницькій області, старший лейтенант міліції ОСОБА_5 зауважив водію, що від нього чути запах спиртного та повідомив ОСОБА_7, що відносно нього буде складений протокол про адміністративне правопорушення, а автомобіль буде поміщено на штрафмайданчик. При цьому, ОСОБА_5 не запропонував ОСОБА_7 пройти огляд на стан сп'яніння за допомогою спеціального приладу чи в медичному закладі, як цього вимагає Інструкція з питань діяльності підрозділів дорожньо-патрульної служби Державтоінспекції МВС, затверджена Наказом МВС№ 111 від 27.03.2009 р, зареєстрована в Мінюсті України 26.06.2009 р за № 576/16592.
ОСОБА_7, усвідомлюючи можливість безпідставного складання протоколу про адмінправопорушення щодо нього та вилучення автомобіля на штрафмайданчик, запропонував домовитись. У відповідь ОСОБА_5 назвав суму 4000 грн., яку необхідно передати за неоформлення протоколу про адмінправопорушення і непоміщення транспортного засобу на штрафмайданчик. Надалі ОСОБА_5 відвів ОСОБА_7 до старшого інспектора посту № 1 роти Дорожньо-патрульної служби ДА1 УМВС України в Хмельницькій області, старшого лейтенанта міліції ОСОБА_6, передав останньому свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та посвідчення водія ОСОБА_7 і, діючи з умислом, спрямованим на одержання хабара, сказав, що це «чоловік такий як треба», щоб ОСОБА_6 з ним домовлявся.
ОСОБА_6, усвідомлюючи значення слів ОСОБА_5 щодо одержання хабара, запросив водія ОСОБА_7 в службовий автомобіль ВАЗ 21115 та повідомив, що штраф за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння становить 6800 грн. Вимагаючи хабар, та з метою спонукати ОСОБА_7 до дачі хабара, ОСОБА_6 не запропонував ОСОБА_7 пройти огляд на стан сп'яніння за допомогою спеціального приладу чи в медичному закладі та в службовому автомобілі протягом тривалого часу вів з ОСОБА_7 розмову щодо розміру штрафу за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння, називаючи різні суми, погрожував складанням протоколу про адмінправопорушення та штрафмайданчиком для автомобіля, а потім назвав суму 3400 грн., при передачі якої ОСОБА_7 не буде притягнутий до адмінвідповідальності.
ОСОБА_7 змушений був погодитись на пропозицію старшого інспектора посту № 1 роти Дорожньо-патрульної служби ДАІ УМВС України в Хмельницькій області, старшого лейтенанта міліції ОСОБА_6, але попросив надати можливість позичити вказану суму грошей у знайомих. ОСОБА_6 погодився надати ОСОБА_7 час для пошуку грошей та як гарантію виконання цієї обіцянки, залишив у себе посвідчення водія ОСОБА_7 і номер його мобільного телефону, повернувши останньому свідоцтво про право власності на транспортний засіб.
Продовжуючи узгоджені дії, спрямовані на одержання хабара, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_7 залишив посвідчення водія і номер свого мобільного телефону та поїхав шукати гроші. З метою прискорити події, ОСОБА_5 неодноразово телефонував ОСОБА_7 на мобільний телефон. В подальшому, цього ж дня біля 13 год., попередньо домовившись, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 зустріли ОСОБА_7 поблизу с. Кам'янка Славутського району по дорозі в напрямку м. Шепетівка. Під час зустрічі ОСОБА_7 передав ОСОБА_5 гроші в сумі 3400 грн. в якості хабара за непритягнення до адміністративної відповідальності, а ОСОБА_6 вжив заходів для повернення ОСОБА_7 посвідчення водія. Після цього співробітниками ВБКОЗ УСБ України в Хмельницькій області та ВБ у Хмельницькій області ДВБ УМВС України ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були затримані на місці події, а із службового автомобіля, яким керував ОСОБА_5, були вилучені гроші в сумі 3400 грн.
В апеляції засуджений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а справу закрити.
Вказує, що докази, якими суд обґрунтував його вину є недопустимими, здобутими з грубим порушенням норм КПК України, що регулюють процес доказування, конституційних та інших прав людини.
Зазначає, що в даному випадку є всі передбачені законом підстави для скасування вироку та закриття кримінальної справи в частині пред'явленого йому обвинуваченню в зв'язку з тим, що він добровільно відмовився від скоєння даного злочину.
В своїй апеляції та доповненнях до неї, захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким виправдати ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України.
Вважає вирок суду частково необґрунтованим, а тому протиправним і таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.
Вказує, що судом не здобуто достатніх, належних та допустимих доказів для того, щоб обґрунтувати вину ОСОБА_5 в отриманні хабара за попередньою змовою групою осіб та шляхом вимагання.
Звертає увагу на те, що відповідно до супровідного листа УСБ України в Хмельницькій області від 12.03.2012р. за №72/Н/547 (т.1 а.с.6-7) зазначений диктофон при направленні на адресу прокурора Хмельницької області матеріалів перевірки вищезазначеної заяви ОСОБА_7 серед останніх відсутній. Жодних процесуальних документів про передачу диктофону з органів дізнання до органів досудового слідства у матеріалах кримінальної справи немає.
Із протоколу прослуховування аудіо запису від 30.03.2012р. (т.2 а.с.20) вбачається, що слідчий у справі провів прослуховування з використанням свого ПК аудіозапису з файла "DW_А0206.wау", що міститься на диску "ОRION" СD-R s/n ZGw105131104RС07 про що склав відповідний протокол. І лише у протоколі відібрання зразків мови у ОСОБА_5 від 31.03.2012р. (т.2 а.с.28) вперше у матеріалах справи зазначено, що перед початком слідчої дії розпечатано паперовий конверт в якому знаходився диктофон марки «Олімпус VN-120РС», який не відомо де і коли, без понятих, без огляду, без прослуховування можливо наявних у ньому записів, без складання відповідного протоколу конвертував ст. о/у відділу в м. Нетішин УСБУ у Хмельницькій області ОСОБА_10.
Даний пристрій слідчий використовує для відібрання зразків мови ОСОБА_5, не зазначаючи при цьому чи є на згаданому диктофоні інші записи. Аналогічні дані зазначені і у протоколі відібрання зразків мови ОСОБА_6 від 31.03.2012р. (т.2 а.с. 39), у якому зазначено(т.2 а.с. 44), що після завершення перечитування тексту диктофон вимкнено та разом з конвертом, у якому він був опечатаний, поміщено до поліетиленового файлу, який прошито ниткою чорного кольору, кінці якої склеєно аркушем паперу з пояснювальним написом, підписами слідчого, понятих та присутніх.
У подальшому із супровідного листа на ім'я Директора Львівського НДІСЕ від 03.04.2012р. за №21/2-1991-12 (т.2 а.с. 48) для організації проведення фоноскопічної експертизи у даній кримінальній справі направлено постанову про її призначення від 03.04.2012р. та дослідницькі матеріали серед яких у додатку зазначено диктофон марки «Олімпус VN-120РС» із записами: файлом DW_А0206.wау", - зразками голосу ОСОБА_5 (порядковий файл №3 у каталозі А») та зразками голосу ОСОБА_6(порядковий файл №4 у каталозі А»), - інших файлів, зокрема, із записами розмов працівників ДАІ та заявника - немає.
Зазначає, що захистом заявлялось клопотання про визнання недопустимими доказами у справі диктофону з аудіозаписом розмов можливо між засудженими ОСОБА_5, ОСОБА_6 та заявником ОСОБА_7, фонограм зазначених аудіозаписів (т.2 а.с.20-25) та висновку експерта за №1224/1225 від 06.06.2012р. (т.2а.с.55-58). яке судом першої інстанції не було задоволено.
Стверджує, що під час досудового слідства при проведенні допитів підсудних дійсно проводився відеозапис слідчих дій на відеокамеру Саnоn Legria FS200 (протокол допиту ОСОБА_5 від 13.03.2012р. /т.1 а.с.79-81/ та протокол допиту ОСОБА_6 від 28.03.2012р. /т.1 а.с. 133-136/). Однак, в порушення вимог ст. 85-2 КПК України після закінчення слідчої дії відеозаписи учасникам слідчої дії не продемонстровані, а відповідно не складено і окремий протокол.
Також вказує, що існує протиправність порядку визнання речовими доказами диктофону марки «Олімпус VN-120РС» та компакт-диску «Veratim» серійний № МАРА18РЕ121815295» постановою слідчого у справі ОСОБА_8 від 16.06.12р. (т.2 а.с. 145-146), оскільки у резолютивній частині постанови зазначено, що диктофон марки «Олімпус VN-120РС» виданий ОСОБА_7 та оглянутий відповідно до протоколу огляду від 30.03.2012р.(т.2.а.с.146), але у зазначеному протоколі огляду про вищеозначений диктофон навіть згадки немає, не кажучи вже про компакт-диск «Veratim» серійний № МАРА18РЕ12181529 5», який невідомо де взяв експерт, а слідчий до моменту складання постанови і не бачив.
Оскільки процесуальне закріплення фактичних даних є необхідним елементом будь-якої слідчої дії і проводиться з метою збирання та закріплення доказів то без процесуальної фіксації фактичних даних та дій на їх виявлення не можливо сформувати судовий доказ. Отримана слідчим інформація може бути використана у доказуванні лише після приведення її у встановлену законом формулу.
Заслухавши доповідача, засуджених та їх захисників на підтримку апеляцій, прокурора, який просить залишити вирок без зміни, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, провівши судове слідство, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини засуджених у одержанні хабара, за попередньою змовою групою осіб, за не вчинення в інтересах того, хто дає хабар будь-якої дії з використанням наданої їм влади та службового становища при викладених у вироку обставинах, ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах і відповідають фактичним обставинам справи.
Так, свідок ОСОБА_7 показав, що 12 березня 2012 р біля 10 год. 20 хв. він керував власним автомобілем ВАЗ 21061 по вул. Приміській в м. Славута. Його зупинив інспектор ДПС. З метою захисту своїх прав він увімкнув наявний у нього диктофон «Олімпус», зупинився та пред'явив інспектору ДПС посвідчення водія, техпаспорт на автомобіль, страховий поліс. Інспектор ДПС ОСОБА_5 сказав, що від нього чути спиртним. Він повідомив інспектору, що не вживає спиртного. Але інспектор запропонував вийти з автомобіля. Він зрозумів, що відносно нього знову безпідставно може бути складений протокол про адмінправопорушення, тому запропонував домовитись і оголосити йому попередження. Але інспектор ДПС ОСОБА_5 став погрожувати складанням протоколу про адмінправопорушення та поміщенням автомобіля на штрафмайданчик. При цьому інспектор ДПС ОСОБА_5 став називати великі суми можливого штрафу, а потім запропонував суму 4000 грн. Коли він повідомив, що має лише 1000 грн., ОСОБА_5 сказав, що це мало. Тоді він вирішив позичити гроші і в про це повідомив інспектору. ОСОБА_5 відвів його до інспектора ДПС ОСОБА_6, який знаходився неподалік, і передав ОСОБА_6 його документи та сказав, що це «наш чоловік», інспектор ДПС ОСОБА_6 запропонував йому сісти в службовий автомобіль та почав розмову про великі розміри штрафу за керування автомобілем у нетверезому стані, погрожував скласти протокол про адмінправопорушення, поставити автомобіль на штрафмайданчик. Але разом з тим не пропонував пройти тест на стан сп'яніння чи пройти медосвідчення в лікарні. Він боявся, що відносно нього може бути безпідставно складений протокол про адмінправопорушення, тому запропонував ОСОБА_6 домовитися і обмежитися попередженням. Але інспектор ДПС ОСОБА_6 назвав суму 9000 грн., яку йому доведеться сплатити у разі, якщо автомобіль поставлять на штрафмайданчик. Розуміючи, що від нього вимагають хабара, він став торгуватися відносно суми, пояснюючи, що при собі не має грошей, інспектор ДПС ОСОБА_6 сказав, що потрібна сума 3400 грн. Він попросив дати час, щоб знайти такі гроші у знайомих. ОСОБА_6 погодився, віддав йому техпаспорт на автомобіль, а посвідчення водія залишив собі як гарантію та записав собі номер його мобільного телефону. Він сприймав розмову з інспекторами ДПС ОСОБА_5 та ОСОБА_6, як вимагання хабара та вважав їх дії узгодженими і взаємопов'язаними. Від'їхавши від інспекторів ДПС, він зателефонував до знайомого, який запропонував звернутись із скаргою на дії інспекторів ДПС Службу Безпеки України. Тому він одразу ж поїхав у відділення СБУ в м. Нетішин, де добровільно віддав співробітникам СБ України свій диктофон «Олімпус» із записом розмови з інспекторами ДПС ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та склав заяву про вимагання хабара, інспектори ДПС декілька разів телефонували до нього та просили скоріше привезти гроші. Він повідомив, що скоро буде і вимкнув телефон. Того ж дня співробітники СБУ дали йому їхні гроші в сумі 3400 грн. купюрами по 500 грн., 200 грн., 100 грн. для вручення інспекторам ДПС. Біля 13 год. він зателефонував до інспектора ДПС і домовився про зустріч в с. Кам'янка по дорозі Славута - Шепетівка. В означеному місці його чекали інспектори ДПС ОСОБА_5 і ОСОБА_6; їх автомобілі стояли на узбіччі дороги в напрямку м. Славута. Він розвернувся і зупинився на узбіччі попереду автомобілів ДПС, вийшов з автомобіля. Назустріч йому підійшов інспектор ДПС ОСОБА_5, запитав чи привіз він кошти і, коли він показав у руці гроші, ОСОБА_5 забрав їх. Він став вимагати повернення посвідчення водія та запитав чи не складений відносно нього протокол про адмінправопорушення. ОСОБА_5 відповів, що протокол не складався та сказав інспектору ДПС ОСОБА_6 зателефонувати до співробітників Славутського ДАІ, щоб з'ясувати де посвідчення водія. ОСОБА_6 поговорив по телефону та повідомив, що посвідчення водія у інспектора ДАІ Славутського РВ УМВС ОСОБА_9, який привезе його у визначене місце. В цей час інспекторів ДПС затримали співробітники СБУ.
Вказані показання узгоджуються і з показаннями самих засуджених.
Зокрема, ОСОБА_5 не заперечує, що після зупинки транспортного засобу під керуванням ОСОБА_7 він вів з ним розмову про можливість сплати штрафу та поміщення автомобіля на штрафмайданчик, після чого передав документи ОСОБА_7 ОСОБА_6 В подальшому ОСОБА_5 неодноразово телефонував ОСОБА_7 і вимагав зустрічі.
ОСОБА_6 визнає, що погодився отримати від ОСОБА_7 гроші в сумі 3400 грн. за не складання протоколу про адміністративне правопорушення.
До показань ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_7 забув своє посвідчення водія в автомобілі суд відноситься критично, особливо з врахуванням тієї обставини, що ОСОБА_6, погодившись отримати від ОСОБА_7 кошти, відпустив останнього для віднайдення необхідної суми. ОСОБА_6 залишив в себе посвідчення водія ОСОБА_7 як гарантію передачі останнім коштів і разом з ОСОБА_5 під»їхав в обумовлене місце для отримання від ОСОБА_7 грошей.
Отже, вказані обставини свідчать про спільну заінтересованість, спрямованість, узгодженість дій як ОСОБА_5 та і ОСОБА_6 на отримання від ОСОБА_7 хабара в розмірі 3400 грн. і кваліфікація дій засуджених в частині отримання хабара за попередньою змовою групою осіб є вірною.
Виходячи з положень п. 4 примітки до ст. 368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
З матеріалів справи вбачається, що інспектори ДПС ОСОБА_5 та ОСОБА_6 пропонували ОСОБА_7 дати їм хабар за не складання протоколу про адміністративне правопорушення.
Виходячи з наведеного, вимога засуджених дати хабар була спрямована не проти законних прав чи інтересів останнього, а на задоволення його інтересів, які не відповідали закону. Тому такі дії засудженого не містять ознак вимагання хабара.
За таких обставин кваліфікація дій засуджених як вимагання хабара є безпідставною, а апеляційні вимоги в цій частині є обґрунтованими.
Крім того, з мотивувальної частини вироку слід виключити посилання на дані, як доказ по справі, що містяться в аудіозаписах, здійснених ОСОБА_7 на диктофон «Олімпус» під час розмови з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 12 березня 2012 року.
Із супровідного листа на ім'я Директора Львівського НДІСЕ від 03.04.2012р. за №21/2-1991-12 (т.2 а. с. 48) для організації проведення фоноскопічної експертизи у даній кримінальній справі направлено постанову про її призначення від 03.04.2012р. та дослідницькі матеріали серед яких у додатку зазначено диктофон марки «Олімпус УМ-120РС» із записами: файлом "DW A0206.wav", - зразками голосу ОСОБА_5 (порядковий файл №3 у каталозі «А») та зразками голосу ОСОБА_6 (порядковий файл №4 у каталозі «А»), - інших файлів, зокрема, із записами розмов працівників ДАІ та заявника - немає.
Аналогічний запис міститься і у постанові про призначення фоноскопічної експертизи від 03.04.2012р. (т.2 а. с. 49-51). Таким чином, слідчий постановив надати і надав на вивчення експертів згаданий диктофон лише із двома файлами, на яких містяться зразки голосів ОСОБА_5 та ОСОБА_6, про наявність інших файлів на диктофоні у процесуальних документах жодні дані відсутні.
Із висновку експерта у експертизі матеріалів та засобів відео, звукозапису за №1224/1225 від 06.06.2012р. (т.2 а.с.55-60) вбачається, що разом із постановою на дослідження експертам в опечатаному вигляді поступили речові матеріали, серед яких містився цифровий диктофон «OLIMPUS» VN-120РС, сер. №762937 ВТР.
Оглядом речових матеріалів, про що зроблено запис у протокольній частині згаданого висновку, встановлено, що при перегляді вмісту цифрового диктофону на ньому вже міститься вказаний у постанові файл «DW A0206.wav», у подальшому досліджувана фонограма.
Однак у згаданій постанові (т.2 а.с.51) зазначено, що даний файл містить зразки голосу ОСОБА_5 та ОСОБА_6, про наявність у файлі аудіозапису розмови між підсудними ОСОБА_5, ОСОБА_6 та заявником ОСОБА_7 ні у постанові, ні у супровідному листі до неї нічого не зазначено.
Отже, експертом досліджувався запис розмови, який йому не надавався, однак суд при оцінці доказів взяв його до уваги.
На підставі викладеного та керуючись ст.. 365, 366 КПК України ( в редакції 1960 року ), колегія суддів,
у х в а л и л а:
Апеляції засудженого ОСОБА_6, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Славутського міськрайонного суду від 10 червня 2013 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6 змінити.
Виключити з обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України кваліфікуючу ознаку - вимагання хабара.
З мотивувальної частини вироку виключити посилання на дані, як доказ по справі, що містяться в аудіозаписах, здійснених ОСОБА_7 на диктофон «Олімпус» під час розмови з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 12 березня 2012 року.
В решті вирок залишити без зміни.
Судді / підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області І.Г. Кобрін