Провадження № 11/792/471/13

Справа № 2218/12406/2012 Головуючий в 1-й інстанції Трембач Олександр Леонідович

Категорія: Доповідач Кобрін І. Г.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого - судді Кобріна І.Г.,

суддів Дуфнік Л.М., Шершуна В.В.,

з участю прокурора Ратушняка Ю.І.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

представника потерпілого ОСОБА_3 ОСОБА_4

виправданого ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 03 червня 2013 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з неповною вищою технічною освітою, на утриманні має неповнолітню дитину, розлучений, не військовозобов'язаний, раніше не судимий, -

виправданий: за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, через недоведеність його участі у вчиненні злочинів.

Запобіжний захід скасовано.

Звільнено ОСОБА_5 з-під варти в залі суду.

В задоволенні цивільного позову потерпілих відмовлено.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

За вироком суду, органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачуються в тому, що він будучи обізнаним, що родина ОСОБА_3 займається бізнесом та володіє ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2», на початку березня 2004 року вирішив вчинити на них розбійний напад з метою заволодіння їх майном. З цією метою він вступив в злочинний зговір з ОСОБА_7, якому запропонував вчинити розбійний напад на сім'ю ОСОБА_3 із використанням зброї, на що останній погодився. Готуючись до цього, ОСОБА_5 на автомобілі таксі простежив за автомобілем ОСОБА_3 та встановив адресу його проживання, вивчив дану місцевість та шляхи під'їзду до будинку. ОСОБА_7, який незаконно зберігав пістолет придатний для стрільби бойовими патронами, що був вогнепальною зброєю, погодився використати дану зброю при вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_3.

Після отримання необхідної інформації ОСОБА_5 та ОСОБА_7, знаючи, що 13 березня 2004 року ОСОБА_3 буде відсутнім за місцем свого проживання, розподілили між собою ролі, відповідно до яких ОСОБА_7 повинен був напасти на потерпілого ОСОБА_6 при виході його з квартири, після чого вони планували проникнути до квартири та заволодіти грошовими коштами.

Щоб не бути впізнаними, можливими очевидцями злочину, ОСОБА_5 виготовив маски зі спортивних штанів та придбав на ринку дві пари рукавиць, а ОСОБА_7 приготував пістолет з глушником для використання його під час нападу.

Реалізовуючи свій злочинний намір на заволодіння майном потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 13 березня 2004 року о 7 годині зустрілися на тролейбусній зупинці «Олімпійська» м. Хмельницького та під'їхали маршрутним таксі на вул. Інститутську, звідки замовили таксі, яким керував ОСОБА_8, та поїхали на ньому до будинку ОСОБА_3 на АДРЕСА_2. Зупинившись неподалік даного будинкуинку, ОСОБА_5 та ОСОБА_7, розрахувалися з водієм таксі за поїздку та просили його зачекати, після чого вийшли з автомобіля та попрямували до будинку АДРЕСА_2.

Зайшовши до під'їзду № 5 будинку АДРЕСА_2, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 одягли маски та рукавиці і ліфтом піднялись на шостий поверх. ОСОБА_7 передав ОСОБА_5 вогнепальну зброю - пістолет з глушником, який той в подальшому носив без передбаченого законом дозволу, після чого вони підійшли до входу в тамбур квартири НОМЕР_1 де стали чекати, коли з квартири вийде ОСОБА_6

Приблизно о 7 годині 45 хвилин, ОСОБА_6 вийшов зі своєї квартири НОМЕР_1 в тамбур та, побачивши нападників, намагався зачинити двері. Проте, нападники, діючи узгоджено, вчинили на нього розбійний напад, під час якого, згідно з попереднім розподілом ролей, ОСОБА_7 почав наносити потерпілому удари руками та ногами у різні частини тіла, спричинивши легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я.

Почувши у тамбурі крики та шум, потерпіла ОСОБА_11 вийшла із квартири та почала захищати сина - ОСОБА_6, намагаючись припинити протиправні дії ОСОБА_5 та ОСОБА_7 У цей час ОСОБА_5, з метою подолання опору потерпілої, почав наносити їй удари по голові та грудній клітці рукояткою пістолета.

Оскільки ОСОБА_11 продовжувала чинити опір, ОСОБА_5, під час розбійного нападу, з метою її вбивства з корисливих мотивів, умисно вистрілив у неї з пістолета та вбив її. В цей час потерпілий ОСОБА_6 припинив чинити опір ОСОБА_7 та впав на підлогу.

Побоюючись бути викритими, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 вибігли з будинку, сіли у той же автомобіль таксі, який їх очікував та зникли з місця події. Пістолет та рукавички, разом з пакетом, викинули біля бару «Партнер» по вул. Інститутській в м. Хмельницькому.

В своїх апеляціях потерпілі ОСОБА_3 та ОСОБА_6 та прокурор просять вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчинені інкримінованих злочинів та призначити покарання за п.п. 6, 12, ст. 115 КК України у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна; за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна.

Вважають вирок суду незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Вказують, що при винесені вироку суд не взяв до уваги ряд доказів, які могли істотно вплинути на його висновки, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду не зазначив чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а також допустив порушення кримінально-процесуального закону, які перешкодили повно та всебічно розглянути справу і постановити законний вирок.

В своїх запереченнях на апеляції, ОСОБА_5, а також в його інтересах захисники ОСОБА_1, ОСОБА_2 просять в задоволенні апеляцій відмовити, а вирок суду залишити в силі.

Вважають, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а висновки суду, про недоведеність участі ОСОБА_5 у вчиненні злочину повністю відповідають фактичним обставинам справи, зібраним по справі доказам, правильному застосуванню кримінального судочинства та повного дотримання кримінально-процесуального законодавства.

Заслухавши доповідача, прокурора, представника потерпілого на підтримку апеляцій, захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_5, які просять залишити вирок без зміни, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду про недоведеність участі ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах і відповідають фактичним обставинам справи.

У відповідності з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст. 28 Конституції України ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню.

Обвинувальний вирок, відповідно до положень ч. 2 ст. 327 КПК України (1960р.), не може грунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Обвинувачення щодо ОСОБА_5 грунтується на його явках з повинною, зізнавальних поясненнях і показаннях, показаннях потерпілих ОСОБА_3, свідка ОСОБА_8, впізнанні ним ОСОБА_5, показаннях мешканців будинку АДРЕСА_2: речових доказах.

Проте, судом першої інстанції вірно встановлено, що такі докази не підтверджують вини ОСОБА_5, одержані незаконним шляхом, є припущеннями, недопустимі і не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Під час судового розгляду встановлено, що зізнавальні показання ОСОБА_5 давав під фізичним та психологічним тиском працівників міліції.

Показання потерпілого ОСОБА_6 є суперечливими та мають розбіжності.

Зокрема, він показав, що нападники мали маски темного кольору (вказував на сірий колір (т. 2 а.с. 26), одягнуті були у куртки з плащової тканини, на руках одного з них чорні шкіряні пальчата, запам'ятав пістолет з дуже довгим глушником. Він у суді вказував на досить великий пістолет. Проте зброя по розмірах та формі різко відрізняється від зображеної ОСОБА_5 в прокуратурі м. Хмельницького 28.05.2004р.

Подібного одягу, описаної потерпілим ОСОБА_6 при обшуках за місцем проживання підсудних не виявлено. Вона відрізняється і від тієї, про яку вказав свідок ОСОБА_8

Такі розбіжності та суперечності є суттєвими і свідчать про те, що підсудні обставин, при яких був вчинений злочин проти сім'ї ОСОБА_3, не знали.

Як видно з показань ОСОБА_6, підозра на підсудних, в нього впала тоді, коли він їх побачив разом і вони йому за зростом та статурою здалися схожими на нападників. Він пов'язав це з дружиною ОСОБА_5 - ОСОБА_14, яка у них працювала, на його думку не раз бувала у них вдома, знала обстановку. Крім цього, вона знала про відсутність ОСОБА_3 у цей день і могла навести чоловіка, який з ОСОБА_7 і вчинив злочин, а вона, ОСОБА_14, після цього вела себе підозріло.

Проте, показання потерпілого ОСОБА_6 та його версія на конкретних фактах не ґрунтується і є лише припущенням.

ОСОБА_6 не назвав жодної прикмети нападників, яка б вказувала, що це були саме підсудні, їхніх облич не бачив, голосів не чув. Сама по собі схожість за зростом та статурою ОСОБА_5 і ОСОБА_7 з нападниками ніяким чином не може бути достовірним доказом причетності їх до вчинення злочину. Дані ним покази щодо зросту нападників суттєво відрізняються від фактичного зросту ОСОБА_5 та ОСОБА_7.

Не менш суперечливими є свідчення ОСОБА_8, який за версією слідства 13 березня 2004р. близько 7 години 30 хвилин саме ОСОБА_5 га ОСОБА_7 підвозив на автомобілі в район будинку, де проживають ОСОБА_3, і їх же він підвозив на вул. Інститутську м. Хмельницького. При цьому він запам'ятав ОСОБА_5 і впізнав його.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 обставини його затримання в березні 2004р. не повідомив, не дав показів і з приводу проведеного впізнання ним ОСОБА_5 та інших слідчих дій, заславшись на чималий час, що минув після вказаних подій. Проте, підтримав свої покази, які давав на досудовому слідстві та в судових засіданнях по даній справі у Хмельницькому та Шепетівському міськрайсудах, апеляційному суді Тернопільської області.

Однак, показання цього свідка не можуть бути визнані достовірними, оскільки вони не є послідовними, частково неконкретними і суперечливими, чого слідством не усувалось.

ОСОБА_8 дійсно стверджує про перевезення ним у зазначений день і час двох осіб чоловічої статі.

Даючи перше пояснення 13.03.2004р. (т. 2 а. с. 139) він описав їх одяг і. зокрема, шкіряні куртки, вказав на вік 17-18 років у одного було темно-русяве, зачесане набік волосся, інший, короткострижений, мав волосся темного кольору. При допиті в якості свідка (т. 2 а. с. 48) 22.03.2004р. ОСОБА_8 також описав одяг, але зазначив, що куртки були чи то шкіряні чи то матерчаті, вік вказав уже 17-19 років, один мав короткострижене волосся світлого кольору, а інший чорного. Послідовності він дотримав лише у тому, що вони мали однаковий зріст 170-175см., вели мову про конспекти і. як йому здалося, були студентами.

Він бачив, коли вони йшли до будинку АДРЕСА_2 або АДРЕСА_3 (у який зайшли не знає) і, якби це були підсудні, вій не міг не помітити суттєвої обставини - різкої різниці у зрості, оскільки ОСОБА_5 вищий за ОСОБА_7 на цілих 13см. (т. 5 а.с. 281), а перевозив він хлопців значно нижчих та однакового зросту.

Заявивши, що може упізнати хлопця з чорним волоссям (т. 2 а.с. 48), свідок жодної іншої прикмети, рис обличчя не назвав.

Вік підсудних з віком осіб, що перевозив ОСОБА_8 не співпадає. ОСОБА_5 і ОСОБА_7 тоді мали відповідно 22 та 25 років. Ті молоді хлопці можливо і були студентами, оскільки брав він їх на вул. Інститутській і туди ж відвозив, а там розташований університет "Поділля". Підсудні тоді відношення до цього навчального закладу не мали.

Дані, здобуті при впізнанні ОСОБА_5 ОСОБА_8, не можуть бути визнані як допустимий доказ, оскільки при проведенні цієї слідчої дії порушена процедура.

Слідчий в порушення вимог ч. 1 ст. 174 КПК України не допитав ОСОБА_8 про зовнішній вигляд та прикмети тієї особи, яку він впізнавав, і протокол не склав, а проведення таких дій за змістом закону є обов'язковим.

Згідно із ч. 2 ст. 174 КПК України, особа, що підлягає впізнанню, пред'являється впізнаючому разом з іншими особами тієї ж статі у кількості не менше трьох, які не мають різких відмін у зовнішності.

На порушення цієї вимоги закону ОСОБА_5, був пред'явлений для впізнання з іншими особами, але лише у кількості двох (т. 4 а.с. 43-45).

При цьому, ОСОБА_8 не назвав, за якими саме конкретними ознаками він упізнав підсудного ОСОБА_5 і вказав, зокрема, що впізнає по зросту, хоча, судячи по фотознімках, зріст всіх осіб майже однаковий.

Показання ОСОБА_8, на очній ставці (т. 4 а.с. 73-75), де він вказує на ОСОБА_5, як на особу, що перевозив, до уваги в якості доказу теж братися не можуть, оскільки свідок бачив підсудного попередньо на впізнанні.

Рішенням Європейського суду з прав людини в справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, яке набуло статусу остаточного 21 липня 2011 року, одноголосно постановлено про порушення при проведенні досудового розслідування щодо ОСОБА_5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), а саме: - статті 3 Конвенції, яке полягає в тому, що до заявника застосовували електричний струм, під час його перебування у відділі міліції, що є особливо серйозною формою поганого поводження, яке може викликати сильний біль і жорстокі страждання, а отже має вважатися катуванням. Так, Європейського суду з прав людини встановив, що органи досудового слідства та прокуратури не намагалися з'ясувати, що сталося із ОСОБА_5 у відділенні міліції, отже Європейського суду з прав людини визнав, що ОСОБА_5 був позбавлений ефективного розслідування за його скаргою на погане поводження з боку працівників міліції:

· пункту 2 статті 5 Конвенції, яке полягає у тому, що на час затримання заявника 20 травня 2004 року відносно нього не було чітко заявленої підозри і що з ним поводилися як із підозрюваним у справі про вбивство, незважаючи на те, що формально його було затримано за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення. ОСОБА_5 не був обізнаний про фактичні та юридичні підстави його затримання.;

· пункту 1 статті 6 Конвенції щодо права ОСОБА_5 не свідчити проти себе;

· пункту 3 (с) статті 6 Конвенції щодо обмеження права ОСОБА_5 на захист, яке полягало в тому, що під час розслідування його справи ОСОБА_5 зазнав обмеження в доступі до захисника.

Європейський суд з прав людини зазначив, що за результатами двох судово - медичних експертиз від 24 травня і 10 червня 2004 року, проведених за постановами слідчого, було встановлено наявність у заявника тілесних ушкоджень -- близько двадцяти точкових ран на обох щиколотках та фіолетовий синець на стегні, які згідно з висновками експертів були заподіяні у час, коли він перебував у відділі міліції. Цей факт сторонами не заперечувався.

Беручи до уваги той факт, що у вбивстві ОСОБА_11 ОСОБА_5 уперше зізнався 21 травня 2004 року, під час затримання у зв'язку з адміністративним правопорушенням, не пов'язаним із цим убивством, а також враховуючи скарги про побиття його працівниками міліції, які мали місце до надання ним повторно зізнавальних показань 26 і 28 травня 2004 року, Європейський суд з прав людини визнав вірогідним те, що працівники міліції навмисно піддали його поганому поводженню, щоб отримати від нього зізнавальні показання.

Крім того, враховуючи те, що ОСОБА_5 разом з його дружиною, яка на той момент перебувала на восьмому місяці вагітності, допитували приблизно в той самий час 21 травня 2004 року і в тому самому відділі міліції, Європейський суд з прав людини визнав правдоподібним твердження заявника про те, що йому опосередковано погрожували тортурами його дружини.. Європейський суд з прав людини зазначив, що погроза вчинити дії, заборонені статтею 3, якщо вона достатньо реальна і негайна, може становити порушення цього положення Конвенції. Європейський суд з прав людини вважає, іцо погрози стосовно катування дружини заявника - яка була особливо уразливою у зв'язку з її перебуванням на останньому етапі вагітності і яку, як це було відомо ОСОБА_5, також тримали у відділі міліції, - ймовірно значно посилили його психічні страждання.

Беручи до уваги жорстокість поганого поводження із заявником та супутні обставини. Європейський суд з прав людини визнав, що заявник був жертвою дуже серйозних і жорстоких страждань, які можуть бути охарактеризовані як катування. Отже, у цій справі мало місце порушення статті 3 Конвенції в контексті її матеріального аспекту.

Хоча, зазначив Європейський суд з прав людини, вирішення питання про допустимість доказів є в принципі прерогативою національних судів, а роль Європейського суду з прав людини обмежується оцінюванням загальної справедливості провадження, докази, здобуті за допомогою заходу, який визнано таким, що суперечить статті З Конвенції, потребують окремого підходу. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні призводить до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких показань і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження підсудного судом.

Відповідно до ст. 67 КПК України (1960р.), суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. А згідно з вимогами ст. ст. 73, 74 КПК України (1960р.), показання підозрюваного й обвинуваченого, в тому числі й такі, в яких він визнає себе винним, підлягають перевірці. Визнання підозрюваним чи обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є в справі.

Згідно зі ст. 323 КПК України (1960р.) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, а оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. Відповідно до ч. 2 ст. 327 КПК України (1960р.) обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. Згідно з ч. 1 ст. 334 КПК України (1960р.) в мотивувальній частині вироку суд повинен навести докази, на яких грунтується висновок суду щодо кожного підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

За змістом ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд зобов'язаний застосовувати при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Оцінюючи досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що участь підсудного ОСОБА_5 у розбійному нападі та вбивстві ОСОБА_11 з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб 13 березня 2004 року близько 7 год. 45 хв. в тамбурі квартири АДРЕСА_2, а також незаконному поводженні зі зброєю, не доведена, тому за пред'явленим обвинуваченням його слід виправдати.

Вироком апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року визнано зайвою кваліфікацію дій ОСОБА_5 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України як замах на вчинення вбивства ОСОБА_6, оскільки потерпілому ОСОБА_6 під час розбійного нападу були заподіяні легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров»я і зазначена кваліфікація охоплюється діями підсудних, вчинених ними безпосередньо під час розбійного нападу.

В ході скасування даного вироку Верховним Судом України 06 лютого 2012 року питання законності виключення ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України прямо не вирішено. Разом з тим, системно аналізуючи названі процесуальні документи та виходячи з того, що вирок стосовно ОСОБА_7 не скасований, то законним є і посилання апеляційного суду Тернопільської області на виключення з обвинувачення як ОСОБА_7 так і ОСОБА_5 ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України.

Таке положення випливає і з позиції державного обвинувачення, оскільки під час розгляду справи в Хмельницькому міськрайонному суді прокурор, підтримуючи державне обвинувачення, не просив притягнути ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України. Відсутнє таке клопотання і в резолютивній частині апеляції прокурора.

Вказане позбавляє судову колегію будь-якої можливості прийняти рішення з цього питання.

У зв»язку з цим судова колегія відхиляє посилання прокурора в мотивувальній частині апеляції на не притягнення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки вважає, що це питання остаточно вирішено вироком апеляційного суду Тернопільської області, який в цій частині не визнаний незаконним.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора, потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Хмельницького міськрайонного суду від 03 червня 2013 року щодо ОСОБА_5 - без зміни.

Судді / підписи

Згідно з оригіналом

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області І.Г. Кобрін