№ провадження 11/781/881/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Загреба Андрій Віталійович

Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду Яковлева С. В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.12.2013 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі :

головуючого - судді Яковлєвої С.В.,

суддів Кабанової В.В., Широкоряда Р.В.,

із секретарем Берневек О.А.,

за участю прокурора Черниш Г.Р.,

захисників-адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4,

засудженої ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 09 липня 2013 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Донецька, українку, громадянку України, з вищою освітою, заміжню, працює консультантом компанії Таїті Ноні Інтернешинал, проживає: АДРЕСА_1, раніше не судиму

засуджено за ст. 191 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади та займатися господарською діяльністю строком на 2 роки, за ст.191 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади та займатися господарською діяльністю строком на 3 роки, за ст.366 ч.1 КК України на 2 роки обмеження волі займати керівні посади та займатися господарською діяльністю строком на 2 роки. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 4 роки позбавлення волі, з позбавленням права займати керівні посади та займатися господарською діяльністю строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов'язків, передбачених п.п.2,3,4 ч.1 КК України.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_5 заволоділа бюджетними грошовими коштами шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, заволоділа бюджетними грошовими коштами шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого повторно, поєднане зі службовим підробленням, тобто складання і видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, при наступних обставинах:

ОСОБА_5 являючись суб'єктом малого підприємництва «ОСОБА_5» будучи службовою особою, на яку покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративного-господарських обов'язків, що полягали в організації роботи підприємства, затвердженні поточних планів діяльності підприємства, штатних розписів та посадових окладів, прийнятті на роботу та звільненні працівників, організації фінансово-господарської діяльності підприємства, поданні фінансової звітності підприємства, праві розпоряджатися майном і коштами підприємства, діяти від імені підприємства та представляти його у всіх установах, підприємствах та організаціях, укладанні угод та інших юридичних актів, підписанні фінансових документів, вчинила заволодіння бюджетними грошовими коштами, які були їй ввірені під час проведення ремонтно-будівельних робіт при наступних обставинах:

07.09.2006 року ОСОБА_5 уклала з управлінням капітального будівництва Кіровоградської міської Ради договір підряду №60-06 про проведення капітального ремонту будівлі загальноосвітньої школи №23, розташованої за адресою: м. Кіровоград, вул. Івана Франка, 18.

На підставі вказаного договору та платіжних доручень на розрахунковий рахунок НОМЕР_1 ПП «ОСОБА_5» управлінням капітального будівництва Кіровоградської міської ради перераховані грошові кошти для виконання будівельно-ремонтних робіт: 17.10.2006 року - 34 151,00 грн., 07.09.2006 року - 14 600,00 грн., а всього на загальну суму 48 751,00 грн.

ОСОБА_5 діючи умисно, маючи на меті заволодіння бюджетними грошовими коштами склала завідомо неправдивий акт виконаних підрядних робіт за жовтень 2006 року форми КБ-2 внісши до нього неправдиві відомості про те, що нею виконанні ремонтно-будівельні роботи на суму 48 751,00 грн., однак згідно висновку експерта № 217 додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 15 квітня 2013 року ОСОБА_5, завищено обсяги виконаних робіт загальноосвітньої школи №23 м. Кіровограда на суму 1 442,00 грн.

Складений акт виконаних підрядних робіт, ОСОБА_5, з метою заволодіння бюджетними грошовими коштами надала до управління капітального будівництва Кіровоградської міської ради, розташованої за адресою: вул. Карла Маркса, 41, м. Кіровоград, для підтвердження недійсного факту виконання нею робіт та отримання можливості здійснити використання коштів на власний розсуд в сумі 1 442,00 грн.

Поряд з цим, 28.03.2006 року ОСОБА_5 уклала з управлінням капітального будівництва Кіровоградської міської Ради договір підряду №19-06 та додаткову угоду до цього договору №1/19-06 від 25.12.2006 року про проведення реконструкції пральні першої міської лікарні, розташованої за адресою: м. Кіровоград, вул. Фортеця, 21.

На підставі вказаного договору та платіжних доручень на розрахунковий рахунок НОМЕР_1 ПП «ОСОБА_5» управлінням капітального будівництва Кіровоградської міської ради перераховані грошові кошти для виконання будівельно-ремонтних робіт: 29.06.2006 року - 2 098,00 грн., 27.06.2006 року - 12 529,00 грн., 31.05.2006 року - 2 000,00 грн., 20.04.2006 року - 9 924,00 грн., 03.04.2006 року - 5 000, 00 грн., а всього на загальну суму 31 551,00 грн.

ОСОБА_5 діючи умисно, маючи на меті заволодіння бюджетними грошовими коштами склала завідомо неправдиві акти виконаних підрядних робіт за березень, травень, червень та грудень 2006 року форми КБ-2 внісши до них неправдиві відомості про те, що нею виконанні ремонтно-будівельні роботи на суму 31 551,00 грн., однак згідно висновку експерта № 217 додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 15 квітня 2013 року ОСОБА_5, завищено обсяги виконаних робіт по реконструкції пральні першої міської лікарні на суму 2 118,00 грн.

Складені акти виконаних підрядних робіт, ОСОБА_5, з метою заволодіння бюджетними грошовими коштами надала до управління капітального будівництва Кіровоградської міської ради, розташованої за адресою: вул. Карла Маркса, 41, м. Кіровоград, для підтвердження недійсного факту виконання нею робіт та отримання можливості здійснити використання коштів на власний розсуд в сумі 2 118,00 грн.

Крім того, 20.04.2006 року ОСОБА_5 уклала з управлінням капітального будівництва Кіровоградської міської Ради договір підряду №26-06 та додаткові угоди до цього договору №3/26-06 від 07.11.2006 року та №4/26-06 від 12.12.2006 року про проведення капітального ремонту лікарні швидкої медичної допомоги будівлі моргу, розташованої за адресою: м. Кіровоград, вул. Короленка, 28.

На підставі вказаного договору та платіжних доручень на розрахунковий рахунок НОМЕР_1 ПП «ОСОБА_5» управлінням капітального будівництва Кіровоградської міської ради перераховані грошові кошти для виконання будівельно-ремонтних робіт: 13.12.2006 року - 7 280,00 грн., 07.11.2006 року - 15 899,00 грн., 30.10.2006 року - 49 979,00 грн., 01.09.2006 року - 5 890,00 грн., 30.08.2006 року - 20 000,00 грн., 23.08.2006 року - 9 145, 00 грн., 16.08.2006 року - 50 000,00 грн., 04.08.2006 року -10 000,00 грн., 28.07.2006 року - 17 933,00 грн., 24.07.2006 року - 5 702,00 грн., 21.07.2006 року - 15 000,00 грн., 13.07.2006 року - 5 000,00 грн., 21.04.2006 року - 10 000,00 грн., а всього на загальну суму 221 828,00 грн.

ОСОБА_5 діючи умисно, маючи на меті заволодіння бюджетними грошовими коштами склала завідомо неправдиві акти виконаних підрядних робіт за липень-серпень та жовтень-грудень 2006 року форми КБ-2 внісши до них неправдиві відомості про те, що нею виконанні ремонтно-будівельні роботи на суму 221 828,00 грн., однак згідно висновку експерта № 217 додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 15 квітня 2013 року ОСОБА_5, завищено обсяги виконаних ремонтних робіт лікарні швидкої медичної допомоги будівлі моргу на суму 1 827,00 грн.

Складені акти виконаних підрядних робіт, ОСОБА_5, з метою заволодіння бюджетними грошовими коштами надала до управління капітального будівництва Кіровоградської міської ради для, розташованої за адресою: вул. Карла Маркса, 41 м. Кіровоград, для підтвердження недійсного факту виконання нею робіт та отримання можливості здійснити використання коштів на власний розсуд в сумі 1 827,00 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, 07.03.2007 року ОСОБА_5 уклала з відділом культури і туризму Кіровоградської міської Ради договір підряду №22 та додаткову угоду до цього договору №1/22 про проведення загально будівельних та проектних робіт будинку культури Масляниківка, розташованого за адресою: м. Кіровоград, вул. Микитенко,15.

На підставі вказаного договору та рахунків наданих ОСОБА_5 за №92 від 13.12.2007 року, №37 від 05.09.2007 року, №18 від 16.05.2007 року, №75 від 13.07.2007 року, №37 від 12.09.2007 року, №74 від 22.10.2007 року, №75 від 30.10.2007 року, №22 від 15.11.2007 року, №18 від 18.12.2007 року, №24 від 24.12.2007 року відділом культури і туризму Кіровоградської міської ради ремонтні роботи повністю оплачені на загальну суму 245 043,22 грн.

ОСОБА_5 діючи умисно, маючи на меті заволодіння бюджетними грошовими коштами склала завідомо неправдиві акти виконаних підрядних робіт за серпень та жовтень-грудень 2007 року форми КБ-2 внісши до них неправдиві відомості про те, що нею виконанні ремонтно-будівельні роботи на суму 245 043,22 грн., однак згідно висновку експерта № 217 додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 15 квітня 2013 року ОСОБА_5, завищено обсяги виконаних ремонтно-будівельних робіт будинку культури Масляниківка на суму 1 613,00 грн.

Складені акти виконаних підрядних робіт, ОСОБА_5, з метою заволодіння бюджетними грошовими коштами надала до відділу культури і туризму Кіровоградської міської ради, розташованої за адресою: вул. Карла Маркса, 42а м. Кіровоград, для підтвердження недійсного факту виконання нею робіт та отримання можливості здійснити використання коштів на власний розсуд в сумі 1 613,00 грн.

Поряд з цим, 22.02.2006 року ОСОБА_5 уклала з управлінням капітального будівництва Кіровоградської міської ради договір №11-06 та додаткові угоди до цього договору №1/11-06 від 27.04.2006 року, №2/11-06 від 29.05.2006 року та №3/11-06 від 05.11.2006 року про виконання ремонтно-будівельних робіт загальноосвітньої школи №32, розташованої за адресою: м. Кіровоград, вул. Глінки, 1.

На підставі вказаного договору та платіжних доручень на розрахунковий рахунок НОМЕР_1 ПП «ОСОБА_5» управлінням капітального будівництва Кіровоградської міської ради перераховані грошові кошти для виконання будівельно-ремонтних робіт: 23.02.2006 року - 20 000,00 грн., 30.03.2006 року - 3 000 грн., 04.04.2006 року - 15 000 грн., 07.04.2006 року 5 000,00 грн., 03.05.2006 року - 10 000,00 грн., 04.05.2006 року - 5 000,00 грн., 05.05.2006 року - 5 000,00 грн., 11.05.2006 року - 2 000,00 грн., 15.05.2006 року - 2 000,00 грн., 07.06.2006 року - 10 000,00 грн., 31.07.2006 року - 20 557,00 грн., 31.07.2006 року - 9 742,00 грн., 16.11.2006 року - 9 742,00 грн. Загальна сума перерахованих бюджетних коштів складає 129 756,00 грн.

В подальшому ОСОБА_5 діючи умисно, маючи на меті заволодіння бюджетними грошовими коштами склала завідомо неправдиві акти виконаних підрядних робіт за березень, квітень, травень, липень та листопад 2006 року форми КБ-2 внісши до них неправдиві відомості про те, що нею виконанні ремонтно-будівельні роботи на суму 129 756,00 грн., однак згідно висновку експерта № 217 додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 15 квітня 2013 року ОСОБА_5, завищено обсяги виконаних робіт загальноосвітньої школи № 32 на суму 694,00 грн.

Складені акти виконаних підрядних робіт, ОСОБА_5, з метою заволодіння бюджетними грошовими коштами надала до управління капітального будівництва Кіровоградської міської ради, розташованої за адресою: вул. Карла Маркса,41 м. Кіровоград, для підтвердження недійсного факту виконання нею робіт та отримання можливості здійснити використання коштів на власний розсуд в сумі 694,00 грн.

Поряд з цим, ОСОБА_5, будучи директором приватного підприємства «Будівельна компанії «Квартал-В», являючись службовою особою на яку згідно п.п.3.1,3.2,4.1-4.10 статуту приватного підприємства «Будівельна компанії «Квартал-В» покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, що полягали в організації роботи підприємства, затвердженні поточних планів діяльності підприємства, штатних розписів та посадових окладів, прийнятті на роботу та звільненні працівників, організації фінансово-господарської діяльності підприємства, поданні фінансової звітності підприємства, праві розпоряджатися майном і коштами підприємства, діяти від імені підприємства та представляти його у всіх установах, підприємствах та організаціях, укладанні угод та інших юридичних актів, підписанні фінансових документів, вчинила заволодіння бюджетними грошовими коштами, які були їй ввірені під час проведення ремонтно-будівельних робіт.

23.05.2008 року директор приватного підприємства «Будівельна компанії «Квартал-В» ОСОБА_5 уклала з управлінням капітального будівництва Кіровоградської міської ради договір №45-08 про проведення капітального ремонту приміщення Будинку вчителя, розташованого за адресою: м. Кіровоград, вул. Леніна,22А.

На підставі вказаного договору та платіжних доручень на розрахунковий рахунок №2600486708 ПП БК «Квартал-В» директором якого являється ОСОБА_5, управлінням капітального будівництва Кіровоградської міської ради для виконання ремонтних робіт перераховані грошові кошти: 20.06.2008 року - 26 408,00 грн., 21.08.2008 року - 5 000,00 грн., 26.08.2008 року - 20 000,00 грн., 28.08.2008 року - 5 000,00 грн., 01.09.2008 року - 5 000,00 грн., 09.09.2008 року - 5 000,00 грн., 12.09.2008 року - 2 000,00 грн., 26.09.2008 року - 2 878,00 грн., 17.10.2008 року -5 000,00 грн., 20.10.2008 року-5 000,00 грн., 07.11.2008 року-2 279,60 грн., а всього на загальну суму 83 565,60 грн.

Після надходження бюджетних грошових коштів ОСОБА_5 частину грошових коштів в сумі 31 000,00 грн., 26.08.08 та 28.08.08 перераховує на розрахунковий рахунок ТОВ «Будреміндустрія» за виконання договору субпідряду №45-08 від 07.07.08 укладеного між ОСОБА_5, як директором ПП БК «Квартал-В» та директором ТОВ «Будреміндустрія» ОСОБА_7, у якого наявний дозвіл на проведення ремонтно-будівельних робіт.

В подальшому ОСОБА_5 діючи умисно, маючи на меті заволодіння бюджетними грошовими коштами склала завідомо неправдиві акти виконаних підрядних робіт за серпень та жовтень 2008 року форми КБ-2 внісши до них неправдиві відомості про те, що нею виконанні ремонтно-будівельні роботи на суму 83 565,60 грн., однак згідно висновку експерта № 217 додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 15 квітня 2013 року ОСОБА_5, завищено обсяги виконаних ремонтно-будівельних робіт Будинку вчителя на суму 950,00 грн.

Складений акт виконаних підрядних робіт, ОСОБА_5, з метою заволодіння бюджетними грошовими коштами надала до управління капітального будівництва Кіровоградської міської ради, розташованої за адресою: вул. Карла Маркса,41 м. Кіровоград, для підтвердження недійсного факту виконання нею робіт та отримання можливості здійснити використання коштів на власний розсуд в сумі 950,00 грн.

05.06.2008 року та 12.06.2008 року ОСОБА_5 уклала з управлінням капітального будівництва Кіровоградської міської ради договір підряду №59-08 та №67-08 про проведення капітального ремонту фасаду 1-ої поліклініки 1-ої міської лікарні та капітального ремонту будівлі першої поліклініки першої міської лікарні, яка розташована у м. Кіровограді за адресою: вул. Габдрахманова, 5.

На підставі вказаних договорів та платіжних доручень на розрахунковий рахунок №2600486708 ПП БК «Квартал-В» директором якого являється ОСОБА_5, управлінням капітального будівництва Кіровоградської міської ради для виконання ремонтних робіт перераховані грошові кошти: 06.06.2008 року - 44 010,00 грн., 03.07.2008 року - 58 594,00 грн., 21.07.2008 року - 27 910,00 грн., 12.08.2008 року - 16 187,60 грн., а всього коштів за виконання ремонтних робіт фасаду 1-ої поліклініки 1-ої міської лікарні перераховано на загальну суму 146 701,60 грн. та 13.06.2008 року - 29 344,00 грн., 03.07.2008 року - 17 972,00 грн., 21.07.2008 року - 4 172,40 грн., 11.08.2008 року - 15 855,60 грн., 24.09.2008 року - 19 838,40 грн., 22.10.2008 року - 5 000,00 грн., 23.10.2008 року - 5 632,00 грн., всього коштів за виконання ремонтних робіт будівлі першої поліклініки першої міської лікарні на загальну суму 97 814,40 грн., а всього на загальну суму 244 516,00 грн.

Після надходження бюджетних грошових коштів ОСОБА_5 частину грошових коштів в сумі 68 259,00 грн., 04.07.08, 23.07.08 та 21 600,00 грн., 26.06.08 перерахувала на розрахунковий рахунок ТОВ «Будреміндустрія» за виконання договорів субпідряду №59-08 від 09.06.08 та №67-08 від 21.06.08 укладених між ОСОБА_5, як директором ПП БК «Квартал-В» та директором ТОВ «Будреміндустрія» ОСОБА_7, у якого наявний дозвіл на проведення ремонтно-будівельних робіт.

В подальшому ОСОБА_5 діючи умисно, маючи на меті заволодіння бюджетними грошовими коштами склала завідомо неправдиві акти виконаних підрядних робіт за липень-жовтень 2008 року форми КБ-2 внісши до них неправдиві відомості про те, що нею виконанні ремонтно-будівельні роботи фасаду 1-ої поліклініки 1-ої міської лікарні на суму 146 701,60 грн., та ремонту будівлі першої поліклініки першої міської лікарні на суму 97 814,40 грн., однак згідно висновку експерта № 217 додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 15 квітня 2013 року ОСОБА_5, завищено обсяги виконаних робіт по капітальному ремонту фасаду 1-ої поліклініки 1-ої міської лікарні та будівлі першої поліклініки першої міської лікарні на суму 4 358,00 грн.

Складений акт виконаних підрядних робіт, ОСОБА_5, з метою заволодіння бюджетними грошовими коштами надала до управління капітального будівництва Кіровоградської міської ради по вул. Карла Марка, 41 м. Кіровоград для підтвердження недійсного факту виконання нею робіт та отримання можливості здійснити використання коштів на власний розсуд в сумі 4 358,00 грн.

У вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.366, ч.2 ст.364, ч.3 ст.212 та ч.1 ст.209 КК України ОСОБА_5 було виправдано за відсутності складу злочину.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок районного суду стосовно ОСОБА_5 скасувати у зв'язку із невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, істотного порушення кримінально-процесуального закону, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. Постановити новий вирок, визнавши ОСОБА_5 винною у скоєнні злочинів, передбачених ч.4, 5 ст. 191, ч.2 ст.366, ч.2 ст.364, ч.3 ст.212, ч.1 ст.209 КК України та призначити їй покарання за ч.4 ст. 191 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади та займатись господарською діяльністю на 3 роки, за ч.5 ст. 191 КК України призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади та займатись господарською діяльністю на 3 роки з конфіскацією всього майна, за ч.2 ст.366 КК України призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади та займатись господарською діяльністю на З роки та штрафом 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч.2 ст.364 КК України призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади та займатись господарською діяльністю на 3 роки та штрафом 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч.3 ст.212 КК України призначити покарання у вигляді штрафу 15000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати керівні посади та займатись господарською діяльністю на 3 роки та конфіскацією всього майна, за ч.1 ст.209 КК України призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади та займатись господарською діяльністю на 2 роки з конфіскацією всього майна, ст.70 КК України - 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади та займатись господарською діяльністю на З роки з конфіскацією всього майна та штрафом 15000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Позов прокурора м. Кіровограда задовольнити в повному обсязі. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом при формулюванні обвинувачення в жодному із епізодів злочинів не вказано кваліфікуюча ознака повторність. Також, невідомо чому саме судом кваліфіковано дії підсудної саме по епізоду ЗОШ №23 за ч.2 ст. 191 КК України, а всі інші з кваліфікуючою ознакою повторність, хоча якщо кваліфікувати їх як окремі епізоди, були скоєні раніше. Крім того, судом визнано, що після проведення додаткової експертизи по ряду об'єктів роботи виконані в повному обсязі (баклабораторія 1-ї поліклініки, будівля художньо-меморіального музею О.О. Осьмьоркіна, ЗОШ №34), частина об'єктів із урахуванням соціальної пільги та межи кримінальної відповідальності не є кримінально караним діянням (варочний цех 1-ї міської лікарні, дитячий корпус 1-ї міської лікарні, музей Карпенко-Карого). При цьому, в порушення вимог ст. 324 КПК України, кваліфікувавши кожен епізод злочинної діяльності ОСОБА_5 окремо як повторний, не сформулював яким чином необхідно в цій частині обвинувачення розуміти вказані висновки суду. Також, судом необґрунтовано виправдано засуджену за ч.3 ст.212, ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, при цьому безпідставно фактично взято до уваги покази самої підсудної, згідно яких вона сама звіти до податкової інспекції не подавала, а за не це робили бухгалтера, яким вона надавала пусті бланки із своїм підписом та ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 02.04.09 року, згідно якої діяльність ПП ОСОБА_5 припинена, розмір кредиторської заборгованості перед ДПІ становила 61.606,33 грн. При цьому судом не взято до уваги, що на момент розгляду господарським судом справи про банкрутство ПП ОСОБА_5 не було встановлено фактів, пов'язаних із ухиленням від сплати податків, який був встановлений 09.07.09 року.

Крім того, при призначенні покарання судом не враховано, тяжкість злочинів, що ОСОБА_5 не визнала вину, не відшкодувала завданих збитків, навіть тих, які вона фактично визнала після проведення додаткової експертизи, призначив останній покарання, яке не є достатнім для виправлення засудженої, що не відповідає ст.65 КК України, та необґрунтовано застосував ст.75 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку засудженої та її захисників щодо залишення вироку суду без зміни, вивчивши доводи апеляції та матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку щодо часткового задоволення апеляції прокурора, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно ч.1 ст.334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Однак, вказані вимоги закону судом першої інстанції під час розгляду кримінальної справи були грубо порушені.

Так, органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувалася за ч.4 та ч.5 ст.191 КК України, а саме у заволодінні бюджетними коштами шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинених у великих та особливо великих розмірах.

Однак, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченої по одному епізоду за ч.2 ст.191 КК України, а інші - за ч.3 ст.191 КК України, як вчинення заволодіння бюджетними грошовими коштами шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, що вчинене повторно. При цьому в мотивувальній частині вироку суд жодним чином не зазначив обґрунтування таких висновків, зазначивши лише, що позиція державного обвинувачення у справі є хибною.

Більше того, кваліфікуючи дії ОСОБА_5 по епізоду проведення капітального ремонту будівлі ЗОШ №23 м.Кіровограда за ч.2 ст.191 КК України, а інші - за ч.3 ст.191 КК України, за ознакою повторності, суд не звернув уваги на хронологію вчинення обвинуваченою інкримінованих епізодів злочину. Зокрема, кваліфікував за ознакою повторності інкриміновані обвинуваченій злочини, які були вчинені нею раніше, до кваліфікованого судом за ч.2 ст.191 КК України епізоду.

Також враховуючи ряд суперечностей між зібраними доказами, зокрема показаннями підсудної, свідків, висновками експертиз, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, вибірково надавши оцінку показанням деяких свідків, формально пославшись на безпідставність доводів сторони обвинувачення, без їх належного спростування.

При цьому зазначаючи встановлену судом кваліфікацію дій, суд фактично виклав обставини вчинення злочинів, що встановлені досудовим слідством. Винуватість ОСОБА_5 за ч.2,3 ст.191 КК України суд обґрунтував доказами, які зібрані досудовим слідством в підтвердження її винуватості за ч.4 та ч.5 ст.191 КК України.

Не дотримано судом і вимог ч.4 ст.327 КПК України в редакції 1960 року, відповідно до якої виправдувальний вирок постановляється: за відсутністю події злочину, за відсутністю в діянні підсудного складу злочину та у зв'язку із недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

Так, як вбачається з матеріалів справи, органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувалася у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.209, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364 КК України.

Дійшовши висновку про відсутність у діях ОСОБА_5 складу зазначених злочинів, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їхній сукупності, у тому числі тих, які знайшли своє підтвердження під час розгляду справи, та не вказав, які саме обставини ними підтверджуються чи не підтверджуються, допустив істотні суперечності та припущення у свої висновках щодо обставин події, достовірності та недостовірності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він приймає до уваги одні докази та відкидає інші докази обвинувачення, а лише перерахував у вироку докази, на яких ґрунтується обвинувачення.

Так, в мотивувальній частині вироку суд зазначив, що відповідно до правової позиції Верховного Суду України (щодо додаткової кваліфікації за ст..366 КК України), якщо особа з метою ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів) вчиняє службове підроблення, яке є одним із способів такого ухилення, то наслідки, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету чи державних цільових фондів коштів у відповідних розмірах, охоплюються диспозицією конкретної частини ст. 212 КК України і не можуть одночасно (подвійно) розцінюватись як тяжкі наслідки в розумінні ч. 2 ст. 366 КК України, тому відсутній в діях обвинуваченої склад злочину, передбачений ч.2 ст.366 КК.

Разом з тим, суд дійшов висновку щодо відсутності в діях обвинуваченої складу злочину, передбаченому ч.3 ст.212 КК України, оскільки докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження своєї позиції, є неналежними та недопустимими. Так, суд першої інстанції, зазначив, що єдиним доказом на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, сторона обвинувачення надала висновок головного державного податкового ревізора №3157/9/26-90 від 9.07.2009 року (а.с. 123-127 т.13). і без належної мотивації, визнав такий доказ неналежним та недопустимим, оскільки він був здобутий не в спосіб, передбачений кримінально-процесуальним законом, що не відповідає матеріалам справи.

При цьому суд не звернув уваги на вимоги п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» № 15 від 08.10.2004 року, відповідно до якої наявність чи відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, пов'язаного з ухиленням від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, можуть бути встановлені висновком експерта або за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії фінансово-господарської діяльності, та не призначав по справі експертизу, безпідставно пославшись на показання обвинуваченої щодо того, що ДПІ в м. Кіровограді при провадженні у справі про банкрутство підприємницької діяльність фізичної особи - ОСОБА_5 жодних інших сум податків як кредиторських вимог не заявляла, що свідчить про їх відсутність.

Також, не зрозумілими, невмотивованими, та такими, що суперечать матеріалам справи, є висновки суду щодо відсутності в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.209 КК України.

Крім того, суд дійшов висновку щодо наявності в діях обвинуваченої складу злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, а саме службового підроблення, тобто складання і видача завідомо неправдивих документів. При цьому жодних мотивів щодо такого рішення в мотивувальній частині не було наведено. Більше того, такий склад злочину не було інкриміновано обвинуваченій.

Отже висновки суду є суперечливими, непослідовними, без належного дослідження доказів з наведенням їх змісту.

При цьому, в резолютивній частині вироку, суд першої інстанції визнав винною та засудив ОСОБА_5 за ч.ч. 2, 3 ст.191, ч. 1 ст. 366 КК України, виправдавши за ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 209 КК України, що є грубим порушенням норм КПК України (в ред.1960 року).

Крім того, в матеріалах кримінальної справи міститься два протоколи одних і тих самих судових засідань (а.с.5-69 т.17, а.с.42-107 т.18), які містять протиріччя, і не зрозуміло, який з цих протоколів дійсно відображає хід розгляду кримінальної справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно врахувати вищевикладене, а також вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи і в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.362,366 КПК України ( в ред.1960 року), п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 09 липня 2013 року щодо ОСОБА_5 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити - підписку про невиїзд.

Судді: