АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ГОРОДА СЕВАСТОПОЛЯ

Дело № 11/797/462/13 Председательствующий в 1-й инстанции

Категория: ч. 1 ст. 190 УК Украины Курнякова Т.А.

Докладчик: Лесь В.И.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

"3" декабря 2013 года Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда города Севастополя в составе:

председательствующего - судьи Леся В.И.

судей Кабаля И.И., Соловьева Е.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры города Севастополя Симак Ю.В., защитника-адвоката ОСОБА_4, подсудимого ОСОБА_5,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении апелляционного суда в городе Севастополе уголовное дело по апелляции прокурора, утвердившего обвинительное заключение, на постановление Балаклавского районного суда города Севастополя от 10 октября 2013 года, которым уголовное дело в отношении

ОСОБА_5, родившегося ІНФОРМАЦІЯ_1 в городе Севастополе, гражданина Украины, с высшим образованием, женатого, имеющего не иждивении двух несовершеннолетних детей, работающего лесником Чернореченского лесничества ГП "Севастопольское опытное лесоохотничье хозяйство", депутата Орлиновского сельского совета, зарегистрированного и проживающего в АДРЕСА_1, ранее не судимого,

обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 368, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369 УК Украины, направлено прокурору города Севастополя для производства дополнительного расследования,

у с т а н о в и л а:

Органом досудебного следствия ОСОБА_5 обвиняется в том, что, будучи лесничим Чернореченского лесничества ГП "Севастопольское опытное лесоохотничье хозяйство" (далее - ГП "СОЛОХ"), осуществляя функции представителя власти, являясь должностным лицом, действуя умышленно, из корысти, в личных интересах, используя власть и должностное положение, с целью завладения чужим имуществом в период времени с июля 2011 года по 26 августа 2011 года в городе Севастополе совершил преступления при следующих обстоятельствах.

30 июня 2011 года частный предприниматель ОСОБА_7 заключил договор № 15/06-р 11 с ГП "СОЛОХ" на оказание услуг отдыха на туристической стоянке "Адмирал" в урочище "Аязма" Чернореченского лесничества.

В июле 2011 года ОСОБА_5 (точное время в ходе следствия не установлено), находясь в городе Севастополе, решил путём обмана незаконно завладеть имуществом ОСОБА_7 - денежными средствами в размере 8000 грн., а также получить от него взятку в размере 5000 грн. за не проведение проверок СПД ОСОБА_7 по соблюдению лесного законодательства и не составление в отношении него протоколов об административных правонарушениях. Для этого он предложил ОСОБА_7 свою помощь в решении вопроса о не расторжении договора, заключённого с директором ГП "СОЛОХ" ОСОБА_8, и решении вопроса, о не проведении проверок сотрудниками ГНИ в Балаклавском районе города Севастополя хозяйственной деятельности СПД ОСОБА_7. При этом ОСОБА_5 сообщил ОСОБА_7 неправдивую информацию о том, что за не расторжение договора № 15/06-р 11 с ГП "СОЛОХ" через него необходимо передать взятку директору предприятия ОСОБА_8 в размере 5000 грн., а также за решение вопроса о не проведении проверок со стороны сотрудников ГНИ в Балаклавском районе в городе Севастополе необходимо через него передать им взятку в размере 3000 грн. Фактически ОСОБА_5 не намеревался передавать эти денежные средства, а действовал, чтобы таким образом ввести в заблуждение ОСОБА_7 и получить впоследствии от него указанную сумму денег и присвоить их себе.

Действуя в продолжение своего преступного умысла, в августе 2011 года ОСОБА_5 продолжал убеждать ОСОБА_7 о необходимости передачи ему денежных средств в общей сумме 13000 грн., якобы для дальнейшей передачи в качестве взятки директору ГП "СОЛОХ" в размере 5000 грн., сотрудникам ГНИ в Балаклавском районе города Севастополя в размере 3000 грн., а также предлагал ОСОБА_7 передать ему денежные средства в качестве взятки в размере 5000 грн. за не проведение проверок СПД ОСОБА_7 по соблюдению лесного законодательства и не составление протоколов об административных правонарушениях.

ОСОБА_7, будучи таким образом обманутым ОСОБА_5, согласился c предложением о передаче ему денежных средств в качестве взятки директору ГП "СОЛОХ" ОСОБА_8, сотрудникам ГНИ в Балаклавском районе города Севастополя, а также согласился передать ОСОБА_5 взятку для него в сумме 5000 грн. Таким образом, ОСОБА_5 склонил ОСОБА_7 к совершению преступления - даче взятки указанным должностным лицам, однако фактически передавать денежные средства не собирался, а намеревался присвоить себе всю сумму в размере 8000 грн.

Реализуя до конца свой преступный умысел, 26 августа 2011 года около 15 часов 30 минут ОСОБА_5, находясь в своем рабочем кабинете, расположенном в помещении административного здания лесничества по адресу: город Севастополь, село Гончарное, ул. Кичигина, д. 6-А, получил от ОСОБА_7 денежные средства в сумме 8000 грн., якобы для передачи части из них в сумме 5000 грн. в качестве взятки директору ГП "СОЛОХ" ОСОБА_8 и 3000 грн. в качестве взятки сотрудникам ГНИ в Балаклавском районе города Севастополя.

После получения указанной суммы, ОСОБА_5 не имел намерения передавать денежные средства ОСОБА_8 и сотрудникам ГНИ в Балаклавском районе города Севастополя, присвоил их себе, после чего был задержан сотрудниками ОГСБЭП УМВД Украины в городе Севастополе.

Кроме того, 26 августа 2011 года около 15 часов 30 минут ОСОБА_5, являясь должностным лицом, умышленно, с целью получения взятки, находясь в своем рабочем кабинете, получил от ОСОБА_7 часть требуемой взятки в значительном размере в сумме 2500 грн. из общей суммы 5000 грн. за не проведение проверок СПД ОСОБА_7 по соблюдению лесного законодательства и не составление протоколов об административных правонарушениях.

Действия ОСОБА_5 органами досудебного следствия квалифицированы по ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 368, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369 УК Украины.

Постановлением Балаклавского районного суда города Севастополя от 10 октября 2013 года уголовное дело по обвинению ОСОБА_5 в совершении указанных преступлений направлено прокурору города Севастополя для производства дополнительного расследования, в связи с тем, что в ходе досудебного следствия были нарушены нормы УПК и допущена неполнота, которая не может быть устранена в ходе судебного следствия.

Не согласившись с данным постановлением суда, прокурор, утвердивший обвинительное заключение, подал на него апелляцию, в которой просит отменить его, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

По мнению апеллянта, вывод суда первой инстанции о том, что уголовное дело в отношении депутата ОСОБА_5 по ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369 УК Украины возбуждено с нарушениями требований Закона Украины "О статусе депутатов местных Советов", является необоснованным, поскольку 27 августа 2011 прокурором города возбуждено уголовное дело в отношении депутата ОСОБА_5 по факту получения денежных средств от ОСОБА_7 по ч. 2 ст. 368 УК Украины. В рамках данного уголовного дела в ходе проведения следственных действия были установлены и другие составы преступления, связи с чем уголовное дело по ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 369 УК Украины возбуждено обосновано, в рамках ранее возбужденного уголовного дела. Прокурор считает, что при наличии постановления от 27 августа 2011 года о возбуждении дела по ч. 2 ст. 368 УК Украины, по иным составам преступлений уголовное дело можно было не возбуждать, а только предъявить обвинение.

Не согласен прокурор с выводом суда первой инстанции о неправильности проведения оперативно-технических мероприятий в отношении ОСОБА_5, поскольку при получении в августе 2011 года в суде разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий действия ОСОБА_5 охватывали состав преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 368 УК Украины, являющееся тяжким.

Ссылка в постановлении суда на неполноту досудебного расследования и необходимость допроса дополнительных свидетелей ОСОБА_9, ОСОБА_10 и ОСОБА_11, является необоснованной, поскольку, указанные свидетели могли быть допрошены в ходе судебного рассмотрения дела, однако в ходе судебного следствия ходатайства об их допросе не заявлялись.

Что же касается довода суда первой инстанции на необходимость изложения обвинения по ч. 2 ст. 368 УК Украины в новой редакции, то он является необоснованным, поскольку это нарушение не является существенным и суд первой инстанции сам может указать в судебном решении, в какой редакции применяет эту статью закона.

Заслушав доклад судьи, выступления прокурора, поддержавшего апелляцию и просившего отменить постановление суда первой инстанции, мнение защитника и подсудимого, полагавших оставить апелляцию прокурора без удовлетворения, а постановление суда без изменения, изучив материалы дела и обсудив изложенные в апелляции доводы, коллегия судей апелляционного суда находит, что постановление подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 281 УПК Украины возвращение дела на дополнительное расследование по мотивам неполноты или неправильности досудебного следствия может иметь место только тогда, когда эта неполнота или неправильность не могут быть устранены в судебном заседании.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Украины в п. п. 8, 9 постановления от 11 февраля 2005 года № 2 "О практике применения судами Украины законодательства, которое регулирует возвращение уголовных дел на дополнительное расследование", досудебное следствие признается неполным, если во время его проведения вопреки требованиям статей 22 и 64 УПК Украины не были исследованы или были поверхностно либо односторонне исследованы обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела (не были допрошены отдельные лица; не истребованы и не исследованы документы, вещественные и другие доказательства для подтверждения или опровержения таких обстоятельств). Если суд имеет возможность устранить выявленные недостатки досудебного следствия во время судебного рассмотрения дела путем более детального допроса подсудимого, потерпевшего, свидетелей, вызова и допроса новых свидетелей, проведения дополнительных или повторных экспертиз, истребования документов, дачи судебных поручений в порядке, предусмотренном ст. 3151 УПК Украины, совершения иных процессуальных действий, а также путем восстановления нарушенных во время расследования дела процессуальных прав участников процесса, направление дела на дополнительное расследование является недопустимым.

Возвращая дело на дополнительное расследование со стадии судебного рассмотрения, суд в постановлении указал, что в ходе досудебного следствия по делу допущена такая неправильность и неполнота выяснения обстоятельств, имеющих существенное значение по делу, которая не может быть устранена в ходе судебного следствия. При этом суд указал, что уголовное дело в отношении ОСОБА_5 по ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369 УК Украины возбуждено вопреки требованиям ст. 31 Закона Украины "О статусе депутатов местных советов" (в редакции Закона от 4 апреля 2006 года) старшим следователем прокуратуры города Севастополя, а не прокурором города Севастополя, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Между тем данное утверждение суда первой инстанции, по мнению коллегии судей, является необоснованным.

Из материалов уголовного дела усматривается, что 27 августа 2011 года исполняющий обязанности прокурора города Севастополя ОСОБА_12, рассмотрев материалы проверки в отношении лесничего Чернореченского лесничества ГП "СОЛОХ" ОСОБА_13 - депутата Орлиновского сельского Совета, вынес постановление о возбуждении уголовного дела в отношении него по ч. 2 ст. 368 УК Украины (т. 1 л.д. 1).

После этого в рамках данного уголовного дела проведены следственные действия, в ходе которых было установлено, что в действиях ОСОБА_5 присутствуют и другие составы преступления. В связи с этим старший следователь прокуратуры города Севастополя 27 сентября 2011 года вынес постановление о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_5 по ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369, ч. 1 ст. 190 УК Украины.

Указанное свидетельствует о том, что возбуждение уголовного дела на основании постановления следователя от 27 сентября 2011 года было осуществлено в рамках ранее возбужденного уголовного дела по ч. 2 ст. 368 УК Украины, после проведения ряда следственных действий.

В соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, когда новые факты преступной деятельности были установлены и расследованы в про цессе производства по возбужденному в отношении лица уго ловному делу, вынесения нового по становления о возбуждении уголовного дела в отношении этого же лица не требуется.

Одним из оснований для возвращения уголовного на дополнительное расследование, как видно из постановления суда, послужило якобы незаконное проведение оперативно-технических мероприятий в отношении ОСОБА_5 Однако данный вывод суда противоречит имеющимися в материалах дела доказательствам, а также требованиям УПК Украины.

Согласно материалам уголовного дела, 25 августа 2011 года сотрудник оперативного подразделения составил протокол устного заявления, в соответствии с которым ОСОБА_7 сообщил о вымогательстве у него ОСОБА_5 денежных средств в размере 13000 грн. ежемесячно за не проведение в отношении него проверок по соблюдению лестного законодательства и не составление протоколов об административных правонарушениях.

Указанное заявление содержало в себе информацию о вымогательстве взятки. Данные действия по состоянию на август 2011 года охватывались составом преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 368 УК Украины, как получение взятки служебным лицом, соединенное с вымогательством, и являлось, согласно требованиям ст. 12 УК Украины, тяжким преступлением.

Таким образом, оперативно-розыскное дело было заведено компетентным органом на основании требований действующего законодательства по ч. 3 ст. 368 УК Украины, именно по этой норме закона получено разрешение на проведение оперативно-розыскных мероприятий.

В материалах дела также имеется протокол о проведении оперативно-технических мероприятий от 29 августа 2011 года, из которого усматривается, что указанные мероприятия проводились на основании постановления Апелляционного суда города Севастополя от 26 августа 2011 года.

Кроме того, суд первой инстанции мотивировал свое решение о направлении уголовного дела в отношении ОСОБА_5 на дополнительное расследования необходимостью допроса в качестве свидетелей ОСОБА_9, ОСОБА_10 и ОСОБА_11 Между тем данное указание суда противоречит требованиям уголовно-процессуального закона.

Как усматривается из материалов дела, указанные свидетели не были допрошенным в ходе досудебного следствия, в списке лиц, подлежащих вызову в судебное заседание они не указаны. ОСОБА_5 на досудебном следствии не заявлял ходатайств о допросе указанных лиц в качестве свидетелей.

Из дела также видно, что в ходе предыдущего судебного разбирательства дела 18 мая 2012 года адвокат ОСОБА_4 заявил ходатайство о допросе свидетелей ОСОБА_9, ОСОБА_10 и ОСОБА_11, которое судом первой инстанции было удовлетворено и данные свидетели были допрошены.

При новом рассмотрении уголовного дела, как следует из протокола судебного заседания, подсудимый ОСОБА_5 и его адвокат ОСОБА_4 не заявляли ходатайства о допросе указанных свидетелей, что можно расценивать как отсутствие у ОСОБА_5 и его адвоката вопросов к указанным свидетелям. К тому же при необходимости данные свидетели по ходатайству участников судебного разбирательства могли быть допрошены судом.

Что же касается указания суда первой инстанции на необходимость уточнения обвинения в связи с изменением редакции статьи закона, то этот вопрос может быть разрешен прокурором в судебном заседании путем изменения обвинения в суде в соответствии со ст. 277 УПК Украины.

Исходя из вышеизложенного, коллегия судей приходит к выводу о необходимости отмены постановления, и возвращения дела в тот же суд для рассмотрения по существу со стадии судебного разбирательства.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366, 374, 377 УПК Украины 1960 года, пунктом 15 раздела ХI Переходных положений УПК Украины 2012 года, коллегия судей апелляционного суда

о п р е д е л и л а:

Апелляцию прокурора, утвердившего обвинительное заключение, удовлетворить.

Постановление Балаклавского районного суда города Севастополя от 10 октября 2013 года, которым уголовное дело по обвинению ОСОБА_5 в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 368, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369 УК Украины возвращено прокурору города Севастополя для производства дополнительного расследования, отменить.

Уголовное дело в отношении ОСОБА_5 возвратить на новое судебное рассмотрение в тот же суд со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения ОСОБА_5 в виде залога в размере 17000 грн. - оставить прежнюю.

Подлинное за надлежащими подписями.

С подлинным верно:

Судья апелляционного суда

города Севастополя В.И. Лесь

03.12.2013