Номер производства № 11/785/1283/13

Председательствующий в 1-й инстанции Кочко В. К.

Докладчик Балан В. Д.

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

23.12.2013 года м. Одесса

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Одесской области в составе:

председательствующего: Балана В.Д.

судей Балабана В.Ф. и Берназа В.А.,

при секретаре Поломанном Ю.С.,

с участием прокурора Романец Ю.В.,

защитника ОСОБА_1,

оправданных ОСОБА_2 и ОСОБА_3,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляцию государственного обвинителя Беды К.Э. на приговор Овидиопольского районного суда Одесской области от 21 августа 2013 г., которым

ОСОБА_2, родившийся ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Николаевка Овидиопольского района Одесской области, гражданин Украины, женатый, имеющий высшее образование, временно не работающий, проживающий АДРЕСА_1, ранее не судимый

и

ОСОБА_3, родившийся ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Николаевка-Новороссийская Саратского района Одесской области, гражданин Украины, женатый, имеющий высшее образование, временно не работающий, проживающий АДРЕСА_2, ранее не судимый

признаны невиновными и оправданы по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 368 УК Украины в связи с отсутствием в их действиях состава преступления,

установила:

Органом досудебного следствия ОСОБА_3 и ОСОБА_2 обвиняются в том, что они, работая на должностях оперуполномоченных ОУР Овидиопольского РО ГУМВД Украины в Одесской области и, являясь служебными лицами, осуществляющими функции представителей власти, получили на исполнение материалы проверки по заявлению ОСОБА_4 о краже компрессора "ДАС-24", зарегистрированные в ЖРЗПЗ под №820 от 01.03.2010г.

Узнав от ОСОБА_4, что к краже мог быть причастен ОСОБА_5, они вступили в преступный сговор, направленный на незаконное получение взятки от ОСОБА_5 за принятие решения об отказе в возбуждении уголовного дела против него по факту кражи.

Реализуя свой преступный умысел, направленный на получение взятки, они 05.03.2010 г. с неустановленным лицом и заявителем ОСОБА_4, прибыли на АДРЕСА_3, где предположительно находился ОСОБА_5 Из объяснения ОСОБА_5, ОСОБА_2 и ОСОБА_3 стало известно, что в его действиях не было умысла на кражу чужого имущества, однако, угрожая ему возбуждением уголовного дела, они стали вымогать у ОСОБА_5 взятку в размере 2000 грн.

После того как ОСОБА_5 отказал им в даче взятки, ОСОБА_2 и ОСОБА_7, используя свое служебное положение, доставили его в Овидиопольский РО ГУМВД Украины в Одесской области, где продолжали вымогать вышеуказанную сумму и вынудили ОСОБА_5 согласиться на их требование.

В тот же день, ОСОБА_4 написал заявление об оставлении без рассмотрения его первоначального заявления по факту кражи его имущества. Кроме этого, ОСОБА_3, с целью обеспечения принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела в интересах ОСОБА_5, принял соответствующие объяснения у ОСОБА_8, ОСОБА_4 и ОСОБА_9

В период с 05.03.2010 г. по 11.03.2010 г. ОСОБА_2 и ОСОБА_3 звонили на мобильный телефон ОСОБА_5 и вымогали неотложной передачи оговоренной суммы.

10.03.2010 г. ОСОБА_2 вынес постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием в действиях ОСОБА_5 состава преступления.

11.03.2010 г., приблизительно в 14 часов, ОСОБА_2 и ОСОБА_3, действуя по предварительному сговору между собой, находясь в служебном кабинете №34 Овидиопольского РО ГУМВД Украины в Одесской области умышленно, из корыстных мотивов, используя свое служебное положение, получили путем вымогательства у ОСОБА_5 взятку в размере 1200 грн. за принятие в интересах ОСОБА_5 законного решения об отказе в возбуждении уголовного дела по факту кражи имущества ОСОБА_4

Указанным приговором суда первой инстанции ОСОБА_2 и ОСОБА_3 признаны невиновными и оправданы по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 368 УК Украины в связи с отсутствием в их действиях состава преступления.

В апелляции прокурор указал, что судебное следствие является неполным, а выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, т.к. суд безосновательно не принял во внимание доказательства, добытые в процессе досудебного следствия и исследованные в судебном заседании.

Так, положив в основу оправдательного приговора заключение криминалистической экспертизы, суд не допросил ОСОБА_10, который составил протокол, из которого следует, что при освещении рук ОСОБА_2, на левой руке, в области большого пальца имелось свечение спецкрасителя.

Суд не допросил ни экспертов, ни сотрудников, которые пользуются соответствующими красителями для разрешения вопросов о том, мог ли быть выявлен краситель методом химического анализа, при отсутствии свечения при визуальном осмотре.

Свидетель ОСОБА_11 показал, что на руках ОСОБА_2 было желтое свечение, а свидетель ОСОБА_12 пояснил, что он в этом не уверен, но и не опроверг этого обстоятельства.

Суд не учел показания самого потерпевшего, который прямо указывал на ОСОБА_2 и ОСОБА_3, как на лиц, вымогавших и получивших от него взятку, а также свидетеля ОСОБА_13, который давал показания об этом со слов ОСОБА_5

Суд не проверил показания свидетеля ОСОБА_14 о том, что он лично не звонил ОСОБА_5, но его телефоном мог воспользоваться кто-то из сотрудников, что не исключает возможности пользования этим телефоном ОСОБА_2 или ОСОБА_3.

Суд положил в основу оправдательного приговора показания свидетеля ОСОБА_15 о том, что отказной материал по заявлению ОСОБА_13 находился в архиве и сотрудники УВБ изъяли его оттуда, однако суд не допросил в качестве свидетеля по этому вопросу ОСОБА_10 и не проверил журналы регистрации материалов об отказе в возбуждении уголовного дела и книгу регистрации исходящей корреспонденции, чтобы установить, уведомлялся ли заявитель о результатах рассмотрения его заявления.

Судом не был допрошен в качестве свидетеля ОСОБА_6, в присутствии которого ОСОБА_5 рассказывал о вымогательстве взятки у него.

Не проверена причастность к данному преступлению других сотрудников райотдела, поэтому прокурор просит приговор суда отменить, а дело направить на новее судебное рассмотрение.

В целях проверки доводов прокурора, изложенных в апелляции, коллегией судей было принято решение о проведении частичного судебного следствия, в процессе которого: был допрошен в качестве свидетеля ОСОБА_10; получена из Овидиопольского РО ГУМВД Украины в Одесской области и исследована ксерокопия журнала регистрации отказных материалов; исследованы выборки исходящих и входящих звонков с телефонов, принадлежащих ОСОБА_5, ОСОБА_2 и ОСОБА_3, а также находящегося в дежурной части Овидиопольского РО; допрошена в качестве специалиста эксперт ОСОБА_16

Не допрошен в качестве свидетеля ОСОБА_13, т.к., согласно копии актовой записи о смерти, он умер ІНФОРМАЦІЯ_3.

Заслушав докладчика, прокурора, поддержавшего доводы апелляции, оправданных ОСОБА_2 и ОСОБА_3, защитника, возражавших против апелляции прокурора, допросив свидетеля и исследовав материалы уголовного дела, коллегия судей считает, что апелляция не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, осужденные, возражая против доводов апелляции, пояснили, что они не вымогали взятку у ОСОБА_5 и не получали от него денег в размере 1200 грн. Они не вели с ним никаких переговоров и, в частности, по телефону. Считают, что ОСОБА_5 их оговаривает.

Как видно из содержания оправдательного приговора, суд первой инстанции исходил из того, что обвинение ОСОБА_3 и ОСОБА_2, сформулированное органом досудебного следствия в обвинительном заключении по ч. 2 ст. 368 УК Украины, не нашло своего подтверждения, является надуманным и необоснованным.

Суд первой инстанции установил, что ОСОБА_3 и ОСОБА_2, по указанию руководства, занимались разрешением заявления ОСОБА_4 о краже компрессора. О том, что в действиях ОСОБА_5 отсутствует состав преступления, ОСОБА_3 установил из заявления и объяснения ОСОБА_4 и ОСОБА_5, а ОСОБА_2 это стало известно после возвращения из краткосрочного отпуска 09.03.2013 г.

Коллегия судей считает правильным вывод суда первой инстанции о безосновательности утверждения органа досудебного следствия о том, что ОСОБА_3 принял соответствующие объяснения у ОСОБА_8, ОСОБА_4 и ОСОБА_9 именно для принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела в интересах ОСОБА_5, поскольку, как правильно установил суд, указанные объяснения были приняты с целью принятия законного решения по заявлению ОСОБА_4, а, т.к. постановление об отказе в возбуждении уголовного дела не отменено, оно является законным.

Вывод органа досудебного следствия о том, что ОСОБА_2 и ОСОБА_3 в период с 05.03.2010 г. по 11.03.2010 г. в телефонном режиме вымогали у ОСОБА_5 передачи оговоренной суммы денежных средств, суд первой инстанции правильно признал необоснованным, т.к. факт совершения телефонных звонков с телефонов ОСОБА_2 и ОСОБА_3 на телефон ОСОБА_5, документально не подтвержден.

Также, документально не подтверждено пояснение потерпевшего о том, что он 11.03.2010 г., приблизительно в 11 час., звонил ОСОБА_3 и договорился с ним о встрече для передачи денег.

Из протокола осмотра и прослушивания аудиозаписи (т. 1, л.д. 56-57) следует, что телефонный разговор между ОСОБА_5 с телефона НОМЕР_3 и лицом по имени ОСОБА_5 состоялся 09.03.2010 года (время разговора не указано) и длился 202,8 сек. Согласно материалов дела, указанный номер телефона принадлежит ОСОБА_5

Между тем, проверка выборки исходящих и входящих звонков с телефона ОСОБА_5 (т. 1, л.д. 179-181), в процессе частичного судебного следствия в суде апелляционной инстанции показала, что 09.03.2010 года ОСОБА_5 исходящих звонков на телефонные номера ОСОБА_2, ОСОБА_3, а также на телефонный номер, находящийся в дежурной части Овидиопольского РО, не производил.

При этом, в протоколе осмотра и прослушивания аудиозаписи, не указано на какой телефонный номер осуществлялся данный звонок.

Более того, из содержания вышеуказанной выборки (т. 1, л.д. 179-181) следует, что со своего номера телефона (НОМЕР_3), 09.03.2010 года ОСОБА_5 совершил только один исходящий вызов на номер НОМЕР_4, продолжительностью 185 сек.

Указанный номер телефона не принадлежит ни ОСОБА_2, ни ОСОБА_3.

Исходя из этого, коллегия судей приходит к выводу, что показания ОСОБА_5 в этой части являются недостоверными, поскольку противоречат объективным обстоятельствам дела.

Коллегия судей считает правильным вывод суда первой инстанции о безосновательности утверждения органа досудебного следствия о том, что 11.03.2010 г. ОСОБА_2 и ОСОБА_3 вместе получили от потерпевшего 1200 грн., поскольку установлено, что данная сумма была найдена в актовом зале Овидиопольского райотдела милиции, а не в кабинете ОСОБА_2, и сам факт передачи денег ОСОБА_2 объективно ничем не подтвержден.

Показания ОСОБА_5 о передаче денег именно ОСОБА_2, суд первой инстанции обоснованно счел сомнительными, так как по его же показаниям, о передаче денег в этот день он договаривался с ОСОБА_17

Показания ОСОБА_5 от 08.03.2010 года о том, что разговоры о вымогательстве денег велись с принадлежащего ОСОБА_2 номера телефона: НОМЕР_5 суд первой инстанции также обоснованно признал недостоверными, т.к. отсутствие звонков с данного номера телефона на номер телефона ОСОБА_5 подтверждается соответствующей выборкой телефонных звонков (т. 1, л.д. 183-185, 186-190).

Мотивируя оправдательный приговор, суд первой инстанции сослался также на заключение криминалистической экспертизы химических веществ №2111/31 от 19.03.2010 г., согласно выводам которого, на смывах с правой ладони ОСОБА_2 имеется спецкраситель, однако, согласно протоколу, составленного ОСОБА_10, свечение желтого цвета в области подушки большого пальца ОСОБА_2 проявлялось на его левой руке, что является существенным противоречием.

Допрошенная в качестве специалиста, в процессе частичного судебного следствия в суде апелляционной инстанции, эксперт ОНИИСЭ ОСОБА_16 пояснила, что свечение спецкрасителя проявляется в свете ультрафиолетовой лампы. Разрешение вопроса о том, возможно ли обнаружение спецкрасителя на определенной поверхности при отсутствии свечения в ультрафиолетовом свете, возможно только в процессе экспертного исследования.

С учетом того, что с момента исследуемого события прошло длительное время, коллегия судей приходит к выводу, что в настоящее время невозможно экспертное исследование поверхностей рук ОСОБА_2 и спецкрасителя, использованного органом досудебного следствия при проведении следственно-оперативных действий 11.03.2010 года.

Из заключения фоноскопической экспертизы №2110/07 от 19.03.2010 года следует, что в предоставленном на исследование файле на звукозаписи голос ОСОБА_2 отсутствует. Признаки копирования аудиозаписи с внешнего носителя не выявлены, однако это не исключает возможность перемещения данной записи с карты памяти одного мобильного телефона на другой, признаки нарушении непрерывности исследуемой записи не выявлены.

Эксперт ОСОБА_18 пояснил суду, что 16.03.2010 года из прокуратуры Овидиопольского района ему поступили материалы уголовного дела, возбужденного в отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_2 и исследуемый материал, однако на момент составления заключения, лингвист отдела был в отпуске и в составлении заключения не участвовал, поэтому эксперт показал, что он может ошибаться. Кроме этого, данное исследование проводилось по программе, не сертифицированной на территории Украины.

Согласно выводам эксперта Харьковского НИИСЭ №7675 от 04.03.2010 г., установить принадлежность слов, фраз двоих дикторов и фонограммы №1, зафиксированной в памяти телефона «Нокиа-5300», не представилось возможным в связи с непригодностью исследуемого речевого материала к инструментальному идентификационному исследованию. Невозможен также категорический вывод о том, что представленный на исследование звуковой файл, создан именно на данном телефоне «Нокиа-3500» и, является ли он оригинальным. Прерываний в записи звукового потока также не установлено.

Коллегия судей считает, что суд первой инстанции обоснованно расценил указанное заключение эксперта как доказательство невиновности ОСОБА_2 и ОСОБА_3 в совершении инкриминируемого им преступления.

Суд первой инстанции также обоснованно посчитал не соответствующими действительности выводы, содержащиеся в обвинительном заключении о том, что 11.03.2010 года из кабинета №34, где находилось рабочее место ОСОБА_2, был изъят отказной материал на 13-ти листах по заявлению ОСОБА_4 по следующим основаниям.

Так, свидетели ОСОБА_11 и ОСОБА_15 показали, что отказной материал находился в отделе статистики, откуда его изъяли сотрудники УВБ и принесли в кабинет №34.

Из материалов дела следует, что постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по заявлению ОСОБА_4, ОСОБА_2 вынес 10.03.2010 года и, как это следует из ксерокопии журнала регистрации отказных материалов, исследованной в суде апелляционной инстанции, в тот же день сдал его в отдел статистики.

ОСОБА_3 по данному материалу процессуального решения не принимал и ему, по состоянию на 11.03.2010 года, не было известно о принятом ОСОБА_2 решении.

Согласно показаниям ОСОБА_5, 10.03.2010 г. сотрудники милиции могли звонить с телефона, находящегося в дежурной части Овидиопольского РО в 10 час. 15 мин., в 13 час. 10 мин. и в 15 час. 31 мин., однако из распечатки телефонных звонков следует, что с телефона дежурной части (НОМЕР_1) на номер телефона ОСОБА_5 10.03.2010 года был произведен один звонок (в 10 час. 15 мин. 04 сек.) и разговор длился 206 сек. (т. 1, л.д. 180)

Между тем, судом первой инстанции установлено, что 10.03.2010 года, в период времени с 9 час. 30 мин. до 10 час. 30 мин. ОСОБА_3 находился на выезде с лицом, заявившим о краже сумки.

Кроме этого, из выборки телефонных звонков судом апелляционной инстанции установлено, что 10.03.2010 года в 10 час. 17 мин. 43 сек. на номер мобильного телефона ОСОБА_17 поступил входящий звонок с телефона номер НОМЕР_2 продолжительностью 25 сек., что подтверждается соответствующей распечаткой звонков (т. 1, л.д. 193).

Таким образом, из содержания выборок исходящих и входящих звонков с телефонов, принадлежащих ОСОБА_5 (НОМЕР_3), ОСОБА_2 (НОМЕР_5) и ОСОБА_3 НОМЕР_6 и НОМЕР_7 а также с телефона, находящегося в дежурной части Овидиопольского РО (НОМЕР_1), исследованных в процессе частичного судебного следствия в суде апелляционной инстанции следует, что ни ОСОБА_12 с ОСОБА_3, ни ОСОБА_5 не звонили с указанных телефонных номеров друг другу в период с 01 по 11 марта 2010 года.

Это доказательство объективно свидетельствует о том, что показания ОСОБА_5 о том, что он осуществлял звонки со своего телефона на номера телефонов ОСОБА_2 и ОСОБА_3, а они, соответственно, осуществляли звонки на его номер телефона, являются также недостоверными.

Свидетель ОСОБА_10, допрошенный в суде апелляционной инстанции, подтвердил обстоятельства дела, изложенные в обвинительном заключении, и пояснил, что ему неизвестно, при каких обстоятельствах ОСОБА_19 осуществил запись телефонного разговора на диктофон мобильного телефона. Относительно свечения на руках ОСОБА_2, ОСОБА_10 сослался на содержание протокола осмотра и пояснил, что в нем все указано правильно.

Коллегия судей считает необоснованными доводы прокурора о том, что суд первой инстанции не учел показания потерпевшего, который указывал о вымогательстве у него взятки ОСОБА_2 и ОСОБА_3, а также свидетеля ОСОБА_13, который давал показания об этом со слов ОСОБА_5, так это не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Напротив, суд первой инстанции дал правовую оценку этим показаниям и обоснованно пришел к выводу о том, что они не являются доказательствами вины ОСОБА_2 и ОСОБА_3, поскольку противоречат документальным доказательствам по делу.

Утверждение прокурора в апелляции, что суд первой инстанции не проверил показания свидетеля ОСОБА_14 о том, что он лично не звонил ОСОБА_5, но его телефоном мог воспользоваться кто-то из сотрудников, что не исключает возможности пользования этим телефоном ОСОБА_2 или ОСОБА_3, коллегия судей считает надуманным, поскольку оно носит предположительный характер и не может служить доказательством по делу.

Довод прокурора, содержащийся в апелляции, о том, что судом не проверена причастность к данному преступлению других сотрудников Овидиопольского райотдела милиции является необоснованным, т.к. такая проверка является прерогативой досудебного следствия и, возможная причастность других сотрудников милиции, не имеет отношения к необоснованному обвинению ОСОБА_2 и ОСОБА_3.

Коллегия судей считает, что суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание показания свидетелей обвинения ОСОБА_13, ОСОБА_4 и ОСОБА_6, поскольку они свидетельствуют со слов ОСОБА_19, показания которого признаны недостоверными по объективным причинам.

Таким образом, коллегия судей в процессе частичного судебного следствия проверила все доводы прокурора, изложенные в апелляции и считает, выводы суда первой инстанции о том, что вина ОСОБА_3 и ОСОБА_2 в совершении инкриминируемого им преступления, предусмотренного ст. 368 ч. 2 УК Украины, не доказана, нашли свое подтверждение в ходе апелляционного рассмотрения дела, в связи с чем, ОСОБА_3 и ОСОБА_2 обоснованно оправданы в связи с отсутствием в их действиях состава преступления.

При таких обстоятельствах коллегия судей считает, что оснований для удовлетворения апелляции прокурора, отмены приговора и направлении дела на новее судебное рассмотрение, - не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины в редакции 1960 года, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Одесской области,

определила:

Апелляцию государственного обвинителя Беды К.Э. оставить без удовлетворения, а приговор Овидиопольского районного суда Одесской области от 21 августа 2013 г., которым ОСОБА_2 и ОСОБА_3 оправданы в связи с отсутствием в их действиях состава преступления, предусмотренного ст. 368 ч. 2 УК Украины, - оставить без изменений.

Определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в течение трех месяцев с момента вступления его в законную силу.

Судьи Апелляционного суда Одесской области: Балан В.Д.

Балабан В.Ф.

Берназ В.А.