№ справа:110/1624/13-кГоловуючий суду першої інстанції:Мамаєва Оксана Василівна

№ провадження:11-кп/190/893/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Дорошенко Т. І.

_________________________________________________________________________________

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д

А В Т О Н О М Н О Ї Р Е С П У Б Л І К И К Р И М

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"19" грудня 2013 р. м. Сімферополь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Язєва С.О.,

Суддів -Дорошенко Т.І., Куртлушаєва І.Д.,

при секретарі -Павленко М.В.,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Красноперекопського міськрайонного суду АР Крим від 01 жовтня 2013 року у кримінальному провадженні №110/1624/2013-к щодо

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Красноперекопська, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.213 КК України,

за участю прокурора обвинуваченогоВоскобійника Р.І., ОСОБА_6, захисника ОСОБА_8

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а його виправдати.

За вироком Красноперекопського міськрайонного суду АР Крим від 01 жовтня 2013 року ОСОБА_6 визнано винним у пред'явленому обвинуваченні за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.213 КК України, та засуджено до покарання у виді штрафу у розмірі 25500 грн.

На думку апелянта, судове слідство у кримінальному провадженні було проведено з обвинувальним уклоном, його доводи на підтвердження своєї невинуватості жодним чином не спростовані, а вирок суду є незаконним та необґрунтованим.

Як стверджує апелянт, виявлений на його подвір'ї металобрухт є металом, який був переданий йому на відповідальне зберігання уповноваженими органами та до цього часу не вивезений. Даний факт підтверджується відповідними актами опису й арешту металобрухту, в яких зазначено, що йому передано на зберігання брухт чорних металів загальною вагою 200 кг за 2009 рік, 100 та 350 кг за 2010 рік. Встановлена судом в ході виїзного судового засідання розбіжність у металобрухті пояснюється тим, що з 2009 року по цей час могло пройти пересортування металу, який він використовував для господарських потреб. Також апелянт посилається на показання державного виконавця ОСОБА_24, який підтвердив, що особисто у 2010 році накладав арешт на лом чорних металів вагою 100 та 350 кг, який знаходиться в нього до цього часу, оскільки не знайдена особа, що приймає металобрухт.

Апелянт вказує, що показання допитаних зі сторони обвинувачення свідків непослідовні та суперечливі. Так, у перших своїх показаннях свідок ОСОБА_9 стверджував, що здавав обвинуваченому металобрухт під час будування гаражу біля трьох років назад. При додатковому допиті свідок змінив показання, пояснив, що гараж вони будували у 2012 році та металобрухт він здавав обвинуваченому у той же час. Причини, за яких свідок ОСОБА_9 змінив свої показання при додатковому допиті, з'ясовані не були, оцінка даному факту не дана.

ОСОБА_10 як свідок у кримінальному провадженні не проходив, за клопотанням прокурора був допитаний лише у судовому засіданні 04.07.2013 року, при цьому стверджував, що здавав йому металобрухт декілька разів у листопаді та грудні 2012 року. Проте даний факт підтверджений не був, вид та кількість металобрухту свідок згадати не зміг, вигляд його домоволодіння описав невірно. Металеву газову колонку, яку за показаннями ОСОБА_10 він йому здавав, в ході обшуку домоволодіння виявлено не було.

Особи, які за показаннями співробітників правоохоронних органів приходили до його домоволодіння нібито здати металобрухт, затримані та встановлені не були.

На підтвердження своїй невинуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину апелянт також посилається на показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, які підтвердили його законослухняну поведінку після судимості від 06.03.2012 року.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Як вказує прокурор доводи обвинуваченого спростовуються показаннями свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_17 про те, що періодично протягом 2012-2013 років вони здавали ОСОБА_6 лом чорних металів. Показання свідків сторони захисту не суперечать зазначеним показанням і, крім того, також спростовуються показанням свідків ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23 та письмовими доказами, які підтверджують факт порушення ОСОБА_6 порядку здійснення операцій з брухтом чорних металів. Крім того, під час огляду судом речових доказів, що знаходяться у ОСОБА_6, була встановлена розбіжність між виявленим металобрухтом та металобрухтом, що був описаний при складанні протоколів про адміністративні правопорушення у 2009 та 2010 роках.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали доводи апеляційної скарги, прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 не маючи державної реєстрації та спеціального дозволу (ліцензії) на право здійснення операцій з брухтом чорних металів, одержання якого передбачено законодавством, в період часу з 27.01.2012 року по 19.02.2013 року за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, порушуючи встановлений порядок здійснення операцій з металобрухтом, а саме вимоги ст. 4 Закону України «Про металобрухт» від 16.11.2000 року № 2112-111 та п.26 ст.9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», незаконно організував пункт прийому металобрухту, обладнавши його ваговим механізмом, де здійснював операції з брухтом чорних металів, що виразилося у скупці металобрухту у населення за готівковий розрахунок по ціні 1 гривня 40 копійок за 1 кг чорних металів.

19.02.2013 року в період з 12-15 год. по 13-15 год. під час обшуку у домоволодінні ОСОБА_6 працівниками міліції були виявлені та вилучені підлогові майданчикові ваги зі шкалою виміру від 1 кг до 100 кг, що використовувалися обвинуваченим для зважування брухту чорних металів, а також 460 кг чорного металу, прийняті у населення та призначені для подальшого збуту.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково, а кримінальне провадження закриттю з наступних підстав.

Як випливає із вимог ст. 91 КПК України серед обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні є подія кримінального правопорушення, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог статей 370, 373 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Суд обґрунтовує вирок тими доказами, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Законним є вирок, ухвалений компетентним судом за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при цьому норм кримінального процесуального закону.

Обґрунтовуючи висновок про винуватість ОСОБА_6 у здійсненні операцій з брухтом чорних металів без державної реєстрації і спеціального дозволу (ліцензії) та організації незаконного пункту прийому металобрухту, суд першої інстанції послався на дані протоколу обшуку, показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_17, показання допитаних як свідків співробітників правоохоронних органів ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23 та дані протоколу виїзного судового засідання. При цьому суд не звернув увагу на ряд обставин, які мають істотне значення для постановлення правильного рішення у справі.

Так, у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 показав, що після того як його було засуджено вироком Красноперекопського міськрайонного суду від 06.03.2012 року за ч.1 ст.213 КК України, він операціями з металобрухтом не займався та металобрухт у населення не приймав. Виявлений у домоволодінні за місцем його проживання при проведенні обшуку 19.02.2013 року брухт чорних металів у кількості 460 кг є металобрухтом, переданим йому виконавчою службою на відповідальне зберігання за актами опису й арешту майна, у зв'язку із виконанням постанов Красноперекопського міськрайонного суду про притягнення його до адміністративної відповідальності, а залізничні деталі він знайшов та приніс до дому для господарських потреб.

Крім того, пояснив, що переданий йому на зберігання склад металобрухту ним періодично змінювався, він використовував металобрухт для власних потреб, однак загальну вагу залишав незмінною, як зазначено в актах опису й арешту державної виконавчої служби.

Ці показання обвинувачений підтвердив і в апеляційній інстанції.

Як вбачається з протоколу обшуку від 19.02.2013 року, на території домоволодіння ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1, було виявлено 8 мішків з брухтом чорних металів, що складається з фрагментів проволоки, жесті, труб, швелеру, залізничних деталей, та майданчикові ваги на 110 кг. (т.1 а.п.54- 59) Згідно з протоколом зважування, зазначений брухт чорних металів, виявлений під час обшуку у домоволодінні ОСОБА_6, складає 460 кг. (т.1 а.п. 60)

В ході виїзного судового засідання судом на місці було оглянуто брухт чорних металів, що знаходиться на території домоволодіння обвинуваченого, та виявлено листи жесті різними розмірами 19 шт. загальною вагою 50 кг, арматура розмірами від 1 до 1,5м загальною вагою 44 кг, металеві труби діаметром 20мм, 25мм, 30мм, 45мм, 60мм, 100мм, 110мм, загальною вагою 56 кг, зварені кути 2 шт., металева пластина, піддон з металевих прутів, навіси, болти, пружини, шматки труб, відра, каструлі, старий посуд, дріт, фрагменти карнизу, масляні фільтри, навіси, цвяхи, сітка з вентиляції, будівельні профілі, заклепки, чавунна батарея; залізничні деталі: костилі 24 шт., клемні болти 2 шт., накладка 1 шт. загальною вагою 55 кг. (т.1 а.п.245-246)

Поклавши дані, що містяться в зазначених протоколах, як докази винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції не врахував та не надав оцінки тому факту, що тричі ОСОБА_6 притягувався до адміністративної відповідальності за ст.164-10 КУпАП за порушення законодавства, що регулює здійснення операцій з металобрухтом.

Постановами Красноперекопського міськрайонного суду АР Крим від 27.04.2009, 15.01.2010, 17.03.2010 р.р. на ОСОБА_6 накладено адміністративні стягнення у вигляді штрафу з конфіскацією металобрухту відповідно вагою 200, 100 та 350 кг (т.2 а.п.19, т.1 а.п.252, 262). Проте, зазначені судові рішення в частині конфіскації металобрухту виконані не були. Відповідно до постанов Відділу державної виконавчої служби Красноперекопського МУЮ від 29.06.2011, 12.10.2010, 28.02.2011 р.р., у зв'язку з відмовою стягувача залишити майно боржника, виконавчі листи були повернуті до Красноперекопського міськрайонного суду АР Крим без виконання. (т.2 а.п.20, т.1 а.п.253,264)

Відповідно до актів опису й арешту майна від 26.05.2009, 12.03.2010, 01.06.2010 років за місцем проживання ОСОБА_6 було описано та накладено арешт на металобрухт чорного кольору у кількості відповідно 200, 100, 350 кг. (т.2 а.п.1-2, т.1 а.п.139-140, 141-142)

Адміністративні матеріали, оглянуті у судовому засіданні, в тому числі при перегляді провадження в апеляційній інстанції, даних про повторне звернення виконавчих листів на виконання не містять.

Допитаний у судовому засіданні як свідок державний виконавець ВДВС Красноперекопського МУЮ ОСОБА_24 підтвердив, що у нього на виконанні знаходились виконавчі провадження за постановами Красноперекопського міськрайонного суду АР Крим від 17.03.2010 р. та 15.01.2010 р. в частині конфіскації брухту чорних металів у кількості 100 та 350 кг. За місцем проживання ОСОБА_6 він склав акти опису й арешту вказаного майна та передав його на відповідальне зберігання обвинуваченому. Металобрухт був виставлений на аукціон для реалізації. Оскільки не було покупців на вказане майно, металобрухт був знятий із реалізації та запропонований податковій інспекції, як представнику держави. У зв'язку із відмовою податкової залишити за собою вказане майно, ним були винесені постанови про повернення виконавчих документів щодо конфіскації металобрухту без виконання. Повторно виконавчі листи на виконання не пред'являлися. З чого саме складався металобрухт, на даний час він сказати не може, лише пам'ятає, що були різні металеві прути, сітка.

Висновки суду про розбіжності у складі металобрухту, який був оглянутий в ході виїзного судового засідання, та металобрухтом, виявленим при складанні протоколів про адміністративні правопорушення у 2009 та 2010 роках, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, оскільки протоколи огляду місця події за адміністративними матеріалами не містять детальний перелік та опис виявлених предметів, їх розміри та точну вагу, а за долученими до протоколів фототаблицями об'єктивно ідентифікувати металобрухт з тим металобрухтом, що знаходиться на території домоволодіння обвинуваченого в цей час, фактично неможливо. Крім того, зазначивши про розбіжності у складі металобрухту, суд не конкретизував у чому вона полягала, з урахуванням даних, що вказані в адміністративних матеріалах за ст.164-10 КУпАП.

Таким чином, об'єктивних даних на підтвердження того, що виявлений в ході обшуку 19.02.2013 року на території домоволодіння ОСОБА_6 металобрухт є іншим металобрухтом, ніж той що знаходиться в обвинуваченого на відповідальному зберіганні за адміністративними матеріалами, органами досудового розслідування не представлено и показання обвинуваченого в цій частині не спростовані.

Більш того, на час розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.213 КК України, яка була оглянута у судовому засіданні, описаний й арештований за адміністративними матеріалами металобрухт перебував на території домоволодіння ОСОБА_6, про що свідчить досліджений у судовому засіданні, у тому числі при апеляційному розгляді, протокол обшуку від 26.01.2012 року, згідно з яким окрім виявленого та вилученого брухту чорного та кольорового металів загальною вагою 190 кг, на території домоволодіння обвинуваченого був виявлений також металобрухт, що знаходився у нього на відповідальному зберіганні відповідно до актів опису й арешту майна ВДВС Красноперекопського МУЮ.

Крім того, встановивши винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину суд першої інстанції як на належні докази послався на показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_17

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_9 у судовому засіданні 16.05.2013 року, приблизно три роки тому вони з батьком ОСОБА_25 будували прибудову, у зв'язку з чим накопичилася деяка кількість побутового брухту, який вони здали до пункту прийому металобрухту за місцем проживання обвинуваченого. На уточнююче питання свідок підтвердив, що зазначені події відбулися однозначно до лютого 2012 року.

За клопотанням прокурора свідок ОСОБА_9 був додатково допитаний у судовому засіданні 13.08.2013 року, при цьому свідок змінив свої показання щодо часу подій, зазначивши, що прибудову вони з батьком будували та здавали у зв'язку з цим металобрухт, нещодавно.

Суд першої інстанції, не мотивувавши чому ставить під сумнів показання свідка ОСОБА_9 щодо часу подій, які він давав в ході свого першого допиту, надав віри та поклав в основу вироку показання свідка ОСОБА_9, дані ним при додатковому його допиті. Це при тому, що зміну своїх показань свідок пояснював виключно хвилюванням у судовому засіданні під час свого першого допиту та давністю подій.

З метою усунення встановлених суперечностей свідок ОСОБА_9 за клопотанням прокурора був допитаний в апеляційній інстанції та пояснив, що насправді вони з батьком ОСОБА_25 будували прибудову та здавали металобрухт обвинуваченому більше трьох років тому, а показання при додатковому допиті у суді першої інстанції він змінив на прохання слідчого СВ ЛВ на ст. Джанкой УМВС України на Придніпровській залізниці ОСОБА_18

Показання свідка ОСОБА_9 в частині часу будування прибудови підтвердив у судовому засіданні апеляційної інстанції допитаний за клопотанням сторони захисту його батько - свідок ОСОБА_25

Таким чином, як виходить з показань свідка ОСОБА_9, які він підтвердив в апеляційній інстанції, за інкримінований органами досудового розслідування ОСОБА_6 період, металобрухт обвинуваченому він не здавав.

Про те що в цей період не здавав ОСОБА_6 металобрухт говорив у судовому засіданні і свідок ОСОБА_17, за показаннями якого він 19.02.2013 року прийшов до ОСОБА_6 за місцем його мешкання, збирався здати металобрухт. Біля домоволодіння обвинуваченого його зустріли співробітники міліції та завадили цьому. ОСОБА_6 у той день він не бачив. Раніше він здавав обвинуваченому металобрухт, приблизно три рази та біля трьох років тому, коли саме точно згадати не зміг.

Крім того, під час судового розгляду кримінального провадження прокурор заявив клопотання про допит свідка ОСОБА_10, яке суд першої інстанції, не пересвідчившись у поважності причин, через які цей свідок не був допитаний в ході досудового розслідування, незважаючи на заперечення сторони захисту, задовольнив та поклав показання цього свідка в основу обвинувального вироку в якості належного доказу.

Разом з тим, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування свідок обвинувачення ОСОБА_10 у порушення вимог ст.290 КПК України під час досудового розслідування не допитувався і стороною обвинувачення не відкривався обвинуваченому та його захиснику.

Згідно з п.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

У зв'язку з наведеним, колегія судів приходить до висновку, що показання свідка ОСОБА_10, допитаного судом у судовому засіданні за клопотанням прокурора, є недопустимим доказом, який не може бути взятий до уваги, як доказ винуватості ОСОБА_6

Крім того, допитаний за клопотанням прокурора у судовому засіданні першої та апеляційної інстанції ОСОБА_10 показав, що у 2012 році декілька разів здавав ОСОБА_6 металобрухт, у тому числі газову колонку та залізничні деталі, за викрадення яких він притягувався до кримінальної відповідальності. Точний склад металобрухту, його вагу, вартість, коли та скільки разів він продав металобрухт обвинуваченому, ОСОБА_10 згадати не міг.

Разом з тим, такі показання свідка повністю не відповідали фактичним обставинам кримінального провадження. В ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 викрадені ОСОБА_10 залізничні деталі виявлені не були. Цю обставину підтвердили у судовому засіданні співробітники ЛВ на ст. Джанкой ОСОБА_18 та ОСОБА_20 З доручення про проведення слідчих дій від 28.01.2013 року вбачається, що ОСОБА_10 було затримано із залізничними деталями, які він лише збирався здати на пункт прийому металобрухту. (а.п.45) Газова колонка чи її деталі в ході обшуку домоволодіння також виявлені не були.

Як зазначено у п.49 мотивувальної частини Рішення Європейського суду з прав людини від 18.12.2008р. (справа Луценко проти України), у разі виникнення сумнівів стосовно достовірності певного джерела доказів відповідно зростає необхідність підтвердження його доказами з інших джерел, проте ні досудовим слідством, ні судом першої інстанції доказів на усунення вищезазначених суперечностей не встановлено, а тому колегія суддів вважає зазначені висновки суду першої інстанції такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Крім того, суд безпідставно послався на показання допитаних як свідків співробітників правоохоронних органів ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 та ОСОБА_21, оскільки вони входили до складу слідчої групи, брали участь у проведені обшуку, тобто фактично виступали стороною обвинувачення у даному кримінальному провадженні.

Таким чином, в ході як досудового розслідування так і під час судового розгляду були отримані фактичні дані, які викликають сумніви у винуватості обвинуваченого, всі можливості для усунення цих сумнівів судом вичерпані, а сукупність зібраних у кримінальному провадженні та проаналізованих судом доказів не дозволяє їх спростувати у категоричній формі та зробити беззаперечний і однозначний висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину. У зв'язку з чим доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині є цілком обґрунтованими.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими викладені в апеляційній скарзі вимоги обвинуваченого щодо його виправдання, оскільки вони не узгоджуються з вимогами ст.407 КПК України, згідно змісту якої в повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги не входить скасування ухвали та постановлення вироку по справі. Тому апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково, а кримінальне провадження - закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія судів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Красноперекопського міськрайонного суду АР Крим від 01 жовтня 2013 року у відношенні ОСОБА_6 - скасувати, а кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

С У Д Д І:

Язєв С.О. Дорошенко Т.І. Куртлушаєв І.Д.