Справа № 439/11/13-к/1 Головуючий у 1 інстанції: Кваша В.С.

Провадження № 11/783/959/13 Доповідач: Валько Н. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2013 року Колегія Суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого-судді - Валько Н.М.

Суддів - Ревера В.В., Танечника І.І.

з участю прокурора - Малиш Н.С.

захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3

засуджених - ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові кримінальну справу за апеляцією заступника прокурора Бродівського району Львівської області, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, Трояновського Б.С. на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 15 січня 2013 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та зареєстрований у с.Підгороднє Золочівського району Львівської області, українець, громадянин України, не працюючий, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_3, житель АДРЕСА_2, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 3 роки з покладенням відповідно до п.2, п.3 ч.1 ст. 76 КК України певних обов'язків.

За ч.3 ст. 364 КК України ОСОБА_4 виправданий.

Запобіжний захід ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили змінений з тримання під вартою на підписку про невиїзд з постійного місця проживання. Звільнений з-під варти у залі суду.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець с.Підгороднє Золочівського району Львівської області, українець, громадянин України, не працюючий, не одружений, житель АДРЕСА_3, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 3 роки з покладенням відповідно до п.2, п.3 ч.1 ст. 76 КК України певних обов'язків.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишений без змін - заставу.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженець та житель АДРЕСА_1, зареєстрований у АДРЕСА_4, українець, громадянин України, не працюючий, одружений, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 3 роки з покладенням відповідно до п.2, п.3 ч.1 ст. 76 КК України певних обов'язків.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили змінений з тримання під вартою на підписку про невиїзд з постійного місця проживання. Звільнений з-під варти у залі суду.

Вирішено питання з речовими доказами.

Судом першої інстанції ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 засуджено за скоєння злочину при наступних обставинах.

ОСОБА_4, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, на початку лютого 2012 року, точної дати слідством не встановлено, домовився з ОСОБА_5 знайти особу, якій можна збути макову соломку, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, та знаходилася у нього вдома в с.Підгороднє Золочівського району Львівської області. Ввечері 29 лютого 2012 року, точної години не встановлено, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_4 про те, що є особа, яка хоче придбати 10 склянок подрібненої макової соломки і такий погодився продати її по ціні 75 грн. за одну склянку.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 01 березня 2012 року близько 11 години 30 хвилин ОСОБА_4 у с.Підгороднє Золочівського району подрібнив на м'ясорубці коробочки маку, а подрібнену макову соломку, яку помістив в поліетиленовий пакет, перевіз у м.Золочів, де на вул. Рєпіна поблизу бару «Едем» передав ОСОБА_5 для подальшої її передачі ОСОБА_8, отримавши від ОСОБА_5 гроші в сумі 750 грн.

Згідно висновку спеціаліста № 3/424 від 02 березня 2012 року подрібнена речовина рослинного походження світло-коричневого кольору містить наркотично активні алкалоїди опію (морфін, кодеїн) і є маковою соломкою, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса макової соломки у перерахунку на висушену речовину становить 294,13 грамів.

В січні 2012 року, напередодні збуту макової соломки, ОСОБА_8 після пропозиції ОСОБА_5 домовився з гр. ОСОБА_9, який представився «ОСОБА_14», про продаж йому наркотичного засобу.

29 лютого 2012 року зранку ОСОБА_8 знаходячись на території господарства ОСОБА_5 по АДРЕСА_5, де допомагав на будівництві, домовився з останнім про придбання у ОСОБА_4 10 склянок подрібненої макової соломки, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, для подальшого її збуту гр. ОСОБА_9, про що ОСОБА_5 ввечері того ж дня повідомив ОСОБА_8

Зранку 01 березня 2012 року ОСОБА_8 у м.Золочеві отримав від гр. ОСОБА_9 гроші в сумі 700 грн., як завдаток за продаж останньому 10 склянок подрібненої макової соломки із обумовленої суми 1.550 грн.

01 березня 2012 року близько 13 години ОСОБА_8 у квартирі АДРЕСА_1 отримав від ОСОБА_5 поліетиленовий пакет з подрібненою маковою соломою, яку останньому передав ОСОБА_4 В свою чергу ОСОБА_8 передав ОСОБА_5 гроші в сумі 750 грн. для подальшої їх передачі ОСОБА_4 за макову соломку. Кошти в сумі 850 грн., які мав ще отримати ОСОБА_8 за продаж макової соломи від ОСОБА_9, мали розділити порівну з ОСОБА_5

Цього ж числа близько 14 години ОСОБА_8, знаходячись на вул. Тернопільській поблизу будівлі Золочівської районної державної адміністрації Львівської області, незаконно з корисливих спонукань збув гр. ОСОБА_9 10 склянок грубо подрібненої речовини світло-коричневого кольору - макової соломи, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, за яку отримав решту коштів в сумі 850 грн., в подальшому був затриманий працівниками Золочівського РВ ГУ МВС України у Львівській області, які виявили та вилучили у нього гроші, які отримав за збут наркотичного засобу - макової соломки.

Виправдовуючи ОСОБА_4 за ч.3 ст. 364 КК України суд послався на те, що останній при вчиненні злочину не виконував обов'язки службової особи, не зловживав владою чи службовим становищем всупереч інтересам служби працівника міліції, під час вчинення злочину діяв як приватна особа, оскільки в той день не перебував у складі слідчо-оперативної групи, на охорону громадського порядку не залучався.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, Трояновський Б.С. просить вирок Бродівського районного суду Львівської області від 15 січня 2013 року скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповнотою судового слідства. Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні основного покарання неправильно застосовано ст. ст. 69, 77 КК України; що ОСОБА_4 неправомірно виправдано за ч.3 ст. 364 КК України, оскільки останній з 2011 року по 02 березня 2012 року перебував на службі в органах внутрішніх справ і під час вчинення ним злочину 01 березня 2012 року знаходився на роботі у форменному одязі працівника міліції, тобто безпосередньо виконував обов'язки, покладені на нього як працівника ОВС, однак діяв всупереч таким, і як наслідок незаконними діями останнього було підірвано авторитет та престиж правоохоронних органів, тобто заподіяно істотну шкоду державним інтересам; що судом допущено неповноту судового слідства, оскільки неналежним чином з'ясовано обставини, що характеризують об'єктивну та суб'єктивну сторони злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та його кваліфікуючі ознаки, а саме, визнав доведеним те, що підсудні за попередньою змовою групою осіб вчинили незаконне придбання, зберігання, перевезення, а також незаконний збут наркотичних засобів та без будь-яких мотивацій не зазначив доведеності вини ОСОБА_4 у незаконному виготовленні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а відносно ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_4, навівши форми злочинної поведінки (незаконне придбання, зберігання, перевезення), не охарактеризував суб'єктивну сторону злочину - з метою збуту та не визначив однієї з кваліфікуючих ознак - особливо небезпечний наркотичний засіб.

Заслухавши доповідача, позицію прокурора, який подану апеляцію прокурором підтримав повністю, просить її задоволити, виступ захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5, які апеляцію прокурора заперечили, вважають вирок районного суду законним і обґрунтованим, клопочуть про залишення його без змін, а подану апеляцію - без задоволення, вивчивши матеріали кримінальної справи та проаналізувавши доводи поданої прокурором апеляції, Колегія Суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення.

До даного висновку Колегія Суддів приходить, виходячи із наступного.

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачено в тому, що він вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб;

ОСОБА_5 обвинувачено в тому, що він вчинив незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб;

ОСОБА_4 у контексті ч.2 ст.307 КК України, обвинувачено в тому, що він вчинив незаконне придбання, виготовлення, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Як свідчить зміст вироку, у його мотивувальній частині суд, оцінивши докази у справі в їх сукупності, визнав доведеним те, що підсудні за попередньою змовою групою осіб вчинили незаконне придбання, зберігання, перевезення, а також незаконний збут наркотичних засобів та без будь-яких мотивацій не зазначив доведеності вини ОСОБА_4 у незаконному виготовленні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а відносно ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_4, навівши форми злочинної поведінки (незаконне придбання, зберігання, перевезення), не охарактеризував суб'єктивну сторону злочину - метою збуту та не визначив однієї з кваліфікуючих ознак - особливо небезпечний наркотичний засіб.

Наведене Колегія Суддів вважає істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу, із постановленням законного, обґрунтованого і справедливого рішення.

Вказує Колегія Суддів і на такі обставини.

Відповідно до ст.69 КК України та п.8 Постанови Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2003 року №7 з послідуючими змінами і доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин або перехід до іншого, більш м'якого виду основного покарання або не призначення обов'язкового додаткового покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У мотивувальній частині вироку судом відносно ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_8 встановлено лише одну обставину, що пом'якшує покарання підсудних - щире каяття, а тому застосування судом ст.69 КК України при призначенні основного покарання є неправильним.

Крім цього, суд при призначенні додаткового покарання підсудним зазначив, що відповідно до ст.77 КК України у разі застосування до засуджених ст.75 КК України додаткова міра покарання у вигляді конфіскації майна не виконується. Такі твердження суду є невірними, оскільки відповідно до вимог ст.77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд може призначити засудженому будь-яке із передбачених ст.52 КК України покарань, що застосовуються як додаткові, крім конфіскації майна. В такому випадку додаткове покарання у вигляді конфіскації майна не підлягало призначенню взагалі.

Викладені обставини Колегія Суддів оцінює, як неправильне застосування судом кримінального закону.

Оскільки судом 1-ї інстанції при постановленні вироку допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу, із постановленням законного, обґрунтованого і справедливого рішення, а також має місце неправильне застосування судом кримінального закону, що тягне за собою скасування постановленого вироку, Колегія Суддів позбавлена процесуальної можливості перевірити доводи апеляції прокурора щодо виправдання засудженого ОСОБА_4 за ч.3 ст.364 КК України.

У ході нового судового розгляду суду слід розглянути справу з дотриманням вимог чинного законодавства України та, з урахуванням позицій викладених в Ухвалі Колегії Суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.362; 366; 367; 370; 371; 377; 379 КПК України (1960 року), Колегія Суддів,-

у х в а л и л а:

апеляцію заступника прокурора Бродівського району Львівської області, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, Трояновського Б.С. на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 15 січня 2013 року задоволити частково. Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 15 січня 2013 року відносно ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України - скасувати, а матеріали кримінальної справи відносно ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України скерувати Бродівському районному суду Львівської області на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Ухвала виготовлена у нарадчій кімнаті у єдиному примірнику.

С у д д і:

Н.М.Валько В.В.Ревер І.І.Танечник