Ухвала

іменем україни

12 грудня 2013 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Швеця В.А.

суддів:Квасневської Н.Д., Орлової С.О.

при секретарі Гладкіх Л.М.

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12013230020000829, за обвинуваченням

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця м. Херсона,

який проживає за адресою: АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК України

такого, що судимості не має,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України,

за участю прокурора Сингаївської А.О.

в с т а н о в и л а:

Вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 29 квітня 2013 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до арешту на строк 2 (два) місяці 10 (десять) днів.

Вирішено питання судових витрат.

Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 01 липня 2013 року вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_5 в частині кваліфікації його дій і призначення покарання скасовано. ОСОБА_5 визнано винним за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням на нього виконання обов'язків, передбачених п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, що діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 ставить питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості.

Не погоджується з перекваліфікацією апеляційним судом дій ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 на ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки обвинувальний вирок по пред'явленому останньому раніше обвинуваченню за ч. 1 ст. 185 КК України у справі відсутній, а тому вважає, що кваліфікуюча ознака вказаної статті - повторність, у діях засудженого відсутня. Крім того, вказує, що в зв'язку з передчасною, на думку захисника перекваліфікацією дій засудженого, йому призначено занадто суворе покарання.

ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що 12 лютого 2013 року, о 21 годині, він, знаходячись у приміщенні церкви, що по вул. Робоча, 3, в селищі Комишани, м. Херсон, умисно таємно намагався викрасти належне церкві «Христос для всіх» майно, на загальну суму 1660 гривень, однак не довів свій злочинний умисел до кінця, оскільки його дії були виявлені служителями церкви на місці.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка вважала, що підстав для задоволення касаційної скарги захисника немає, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційним судом є обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміновані ОСОБА_5 дії було вчинено ним 12 лютого 2013 року та кваліфіковано як замах на таємне викрадення чужого майна, тобто за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора прийняв рішення про необхідність перекваліфікації дій засудженого на ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як замах на повторне таємне викрадення чужого майна. Таке рішення обґрунтував тим, що з огляду на наявність в матеріалах провадження постанови від 17 серпня 2012 року про притягнення ОСОБА_5 в якості обвинуваченого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України за дії, що були скоєні 04 серпня 2012 року, тобто до 12 лютого 2013 року, дії ОСОБА_5 слід кваліфікувати з урахуванням такої кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 185 КК України як повторність.

Між тим, такий висновок суду апеляційної інстанції колегія суддів вважає передчасним.

Згідно ч. 1 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

В матеріалах провадження відсутній обвинувальний вирок суду, яким визнано винним та засуджено ОСОБА_5 за вчинення злочинних дій, що відбулися 04 серпня 2012 року та охоплюються кваліфікацією, передбаченою ч. 1 ст. 185 КК України, а тому висновок апеляційного суду про необхідність кваліфікації дій засудженого з урахуванням кваліфікуючої ознаки - повторність, у даному конкретному випадку колегія суддів вважає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в зв'язку з чим, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України необхідно скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, за наслідками якого постановити нове судове рішення.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 01 липня 2013 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

В.А. Швець С.О. Орлова Н.Д. Квасневська