№ справа:106/3446/13-кГоловуючий суду першої інстанції:Захарова Ірина Олександрівна

№ провадження:11/190/993/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Кордик С. В.

_________________________________________________________________________________

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д

А В Т О Н О М Н О Ї Р Е С П У Б Л І К И К Р И М

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"12" грудня 2013 р. м. Сімферополь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Склярова В.М.

Суддів -Кордика С.В., Петюшевої Н.М.

за участю прокурора захисника Ярошенко Л.Д. ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу № 106/3446/13-к за апеляціями прокурора Бічевського В.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника засудженого - адвоката ОСОБА_6 на вирок Євпаторійського міського суду Автономної Республіки Крим від 02 жовтня 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А:

вироком Євпаторійського міського суду АР Крим від 02 жовтня 2013 року

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Ленінграда Російської Федерації, громадянина Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 305 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно за сукупністю злочинів визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів.

На підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання засудженого звільнено з випробуванням строком на 3 роки.

Як установлено судом ОСОБА_7, 25 липня 2012 року приблизно о 15 годині, перебуваючи у м. Санкт-Петербурзі, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб /гашиш/, частину якого 28 липня 2012 року, незаконно зберігаючи при собі без мети збуту, перевіз на залізничний вокзал «Московський» в м. Санкт-Петербурзі, де приблизно о 22 годині 30 хвилин сів у поїзд сполученням «Санкт-Петербург - Євпаторія».

Далі, у період часу з 22 години 37 хвилин до 23 години 07 хвилин 29 липня 2012 року ОСОБА_7, зберігаючи при собі раніше придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб - смолу каннабісу /гашиш/ вагою 0,79 г, на указаному вище поїзді перетнув митний кордон України в пункті пропуску «Харків пасажирський» Харківської митниці, перемістивши таким чином зазначений наркотичний засіб через кордон України з приховуванням від митного контролю.

Прокурор Бічевський В.В. в апеляції ставить питання про скасування вироку суду з направленням справи на новий судовий розгляд мотивуючи тим, що призначене засудженому покарання з випробуванням не відповідає тяжкості злочинів та особі винного внаслідок м'якості.

На думку апелянта, судом не враховано те, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні контрабанди наркотичного засобу не визнав, злочин вчинив у стані наркотичного сп'яніння, тому, з урахуванням тяжкості злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, у суду не було підстав для застосування до засудженого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити, а кримінальну справу у частині обвинувачення ОСОБА_7 в контрабанді наркотичного засобу закрити за відсутністю в його діях складу указаного злочину.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що судом необґрунтовано покладені в основу доведеності цього обвинувачення показання засудженого та свідка ОСОБА_9, що були дані ними на досудовому слідстві внаслідок недозволених методів ведення слідства. Зазначає, що інші докази на підтвердження цього обвинувачення відсутні.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора та захисника, які підтримали свої апеляції, провівши судові дебати, в яких прокурор наполягав на скасуванні вироку та повернення справи на новий судовий розгляд, а захисник просив вирок суду змінити в межах апеляції сторони захисту, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла до наступного.

Подія злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, доведеність винуватості засудженого в його вчиненні та кримінально-правова оцінка його діяння в апеляціях не оскаржується, а тому вирок суду першої інстанції щодо наведених обставин колегією суддів не перевірявся.

Доводи апеляції державного обвинувача про необґрунтованість звільнення засудженого від призначеного покарання з випробуванням слід визнати слушними.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Усупереч наведеному у вироку суду не наведені належні і достатні мотиви та підстави звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом враховано однакові обставини й дані про особу винного, як при призначенні покарання, так і при звільненні від його відбування.

При цьому, звільняючи засудженого від покарання з випробуванням суд формально послався на фактичні обставини, за яких відбулося переміщення наркотичних засобів через кордон, і не зазначив, що саме з цих обставин і чому вони дали суду дійти висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Крім того, як правильно йдеться в апеляції прокурора, засуджений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні контрабанди наркотичного засобу категорично заперечував, у вчиненому не розкаявся, тому судом невірно встановлена щодо цього злочину така обставина, що пом'якшує покарання, як сприяння досудовому слідству в розкритті злочину.

Судова колегія не може не погодитися також з доводами апеляції прокурора і про те, що судом безпідставно не встановлено обтяжуючих покарання обставин, оскільки зі справи вбачається, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, був вчинений засудженим у стані сп'яніння.

За таких обставин, вирок суду вимогам закону не відповідає, а тому підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд під час якого, в разі підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 у раніше пред'явленому обсязі, суду необхідно призначити покарання у відповідності до вимог статті 65 КК України з наведенням відповідних мотивів.

Частиною 3 статті 374 КПК України /1960 року/ передбачено, що скасовуючи вирок, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.

Тому колегія суддів не вправі давати відповіді на питання апеляцій прокурора та захисника про доцільність або недоцільності звільнення засудженого від покарання з випробуванням, а також наявності чи відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України.

Разом із тим, судова колегія вважає необхідним дати суду першої інстанції вказівку ретельно перевірити ці доводи апеляцій, дати на них вичерпні відповіді та прийняти рішення, яке відповідатиме вимогам кримінального та кримінально-процесуального законів.

Ураховуючи викладене та керуючись статтями 365, 366, 371, 372, 374 КПК України /1960 року/, п.п. 11, 15 Розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України /2012 року/ колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим

У Х В А Л И Л А:

апеляцію захисника ОСОБА_6 задовольнити частково, а апеляцію прокурора Бічевського В.В. задовольнити.

Вирок Євпаторійського міського суду Автономної Республіки Крим від 02 жовтня 2013 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальну справу направити для нового розгляду до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишити без змін - особисте зобов'язання.

С У Д Д І:

В.М. Скляров С.В. Кордик Н.М. Петюшева