Справа 11-858/2006 р.                      Головуючий І інстанції Кучерін О.Ф.

Категорія - ст. 308 ч .2                                      Доповідач Шахова О.Г.

 

УХВАЛА ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

14 грудня 2006 року Колегія суддів палати з кримінальних справ апеляційного суду Чернігівської області в складі:

головуючого: судді Щербакова О.С. суддів :   Шахової О.Г., Григор"євої В.Ф. з участю прокурора Щербака О.В. захисника ОСОБА_1 засуджених ОСОБА_2., ОСОБА_3.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Чернігові кримінальну справу за апеляціями прокурора Варвинського району, засуджених ОСОБА_2. та ОСОБА_3., адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_3. на вирок Варвинського районного суду Чернігівської області від 27 липня 2005 року.

Цим вироком

ОСОБА_2, уроженець та мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий , раніше судимий: 04.02.1999 року Варвинським судом за ст. 140 ч.З, 44 КК України до 1 року позбавлення волі, постановою Президії Чернігівського обласного суду від 24.03.1999 року виконання вироку відстрочено на 2 роки; 07.06.2000 року Варвинським районним судом за ст.ст. 140 ч.2, 140 ч.3,42,43 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна, звільнився 11.04.2003 року, засуджений за ст. 185 ч.З КК України до 3 років позбавлення волі;

за  ст.308  ч.2   КК  України   до   5   років   позбавлення   волі  з конфіскацією всього належного йому майна;

за ст. 309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі.

 

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на 5 років з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_3, уроженець і мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий: 31.10.2003 року Дзержинським райсудом м. Харкова за ст. 185 ч.3,75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, засуджений за ст. 185 ч.З КК України до 3 років позбавлення волі;

за  ст.308  ч.2  КК  України  до   5   років   позбавлення   волі  з конфіскацією всього належного йому майна;

за ст. 309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на 5 років з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст.. 71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 31.10.2003 року остаточно призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнуто з засуджених на користь НДКЕЦ при УМВС України в Чернігівській області солідарно судові витрати в розмірі 109 грн.93 коп.

Доля речових доказів вирішена згідно ст. 81 КК України.

Засуджені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скоїли злочини при наступних обставинах.

В середині березня 2005 року, близько 12 години вони, за попередньою змовою між собою і за пропозицією ОСОБА_2., з метою викрадення чужого майна прибули до будинку ОСОБА_5, розташованого в АДРЕСА_2, де через вікно проникли всередину будинку, звідки викрали майно на загальну суму 163 грн.

Під час викрадання вказаного майна ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на горищі будинку ОСОБА_5 виявили висушені рослини коноплі вагою 720 гр. Усвідомлюючи, що це є наркотичний засіб, викрали їх, що відповідно до висновку судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуана) і відносяться до великих розмірів.

 

ОСОБА_2, з метою незаконного зберігання без мети збуту, переніс наркотичний засіб за місцем свого проживання по АДРЕСА_3, де разом із ОСОБА_3 незаконно виготовили 720 г наркотичного засобу, шляхом відокремлення листя від стебел, що є великим розміром і який 28.03.2005 року був виявлений і вилучений працівниками міліції.

Не погоджуючись з вироком суду засуджені, прокурор та адвокат в інтересах засудженого ОСОБА_3. подали апеляції.

Засуджений ОСОБА_3 просить виправдати його за ст.ст. 308 ч.2 та 309 ч.2 КК України, так як він зазначені злочини не скоював. Його первинні показання, де він визнавав себе винним в зазначених злочинах - не правдиві, так як були добуті шляхом тиску на нього працівниками міліції. Просив пом'якшити йому міру покарання за ст. 185 ч.З КК України. В касаційній скарзі до Верховного суду України зазначає, що суд безпідставно застосував до нього за ст. 309 ч.2 кваліфікуючу ознаку - зберігання наркотичних засобів без мети збуту, він був вилучений з господарства ОСОБА_2 і в себе наркотичний засіб він не зберігав.

Засуджений   ОСОБА_2    просить   пом'якшити   йому   міру покарання, застосувавши ст. 69 КК України, так як всі підстави до цього є.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини засуджених в скоєних злочинах в апеляції просив вирок суду скасувати, перекваліфікувавши дії засуджених зі ст. 185 ч. З КК України на ст. 162 ч. 1 КК України, в зв'язку з набранням чинності закону України „Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення", яким здійснена часткова декриміналізація окремих злочинів. В касаційному поданні до судової палати з кримінальних справ Верховного суду України зазначав, що вирок суду підлягає зміні по вищевказаних обставинах та в зв'язку з виключенням з обвинувачення ОСОБА_3 за ст.309 ч.2 КК України кваліфікуючої ознаки - зберігання наркотичних засобів без мети збуту . В решті вирок просив залишити без змін.

Адвокат ОСОБА_4., в інтересах засудженого ОСОБА_3, вважає, що винність його підзахисного побудована тільки на показаннях засудженого ОСОБА_2, який являється заінтересованою особою по справі, страждає слабкою розумовою відсталістю і його станом могли скористатися органи досудового слідства. Судом проігноровані обставини на які посилався свідок ОСОБА_6. в своїх свідчення. Не проведено належної оцінки викраденого майна та не дано юридичної оцінки діям особи в будинку якого зберігалася рослина коноплі. Просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.

 

Заслухавши доповідача, пояснення засуджених, які підтримали свої апеляції та не заперечували проти апеляцій прокурора та адвоката, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, просив вирок суду змінити, заперечував проти апеляції засудженого ОСОБА_2. та адвоката ОСОБА_4 та просив частково задовольнити апеляцію засудженого ОСОБА_3., перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а інші апеляції підлягають частковому задоволенню.

Суд правильно встановив фактичні обставини вчинених засудженими злочинів. Висновки суду ґрунтуються на доказах, детально викладених у вироку, яким суд дав належну оцінку.

Наведені у скаргах ОСОБА_3 та його захисника доводи про недоведеність участі ОСОБА_3 у вчинені злочинів, пов'язаних з наркотичними засобами, за які його засуджено, є безпідставними.

Так, спочатку, на досудовому слідстві засуджений ОСОБА_3 давав послідовні і розгорнуті показання про обставини викрадення та виготовлення наркотичних засобів.

В своїх перших поясненнях (а.с. 15), досліджених в судовому засіданні, засуджений ОСОБА_3  розповів як він разом з засудженим ОСОБА_2 скоювали злочин, детально вказуючи обставини викрадення. Зазначає, що коли вони залізли на горище по драбині, то побачили зліва від димаря один пустий матерчатий мішок і матерчатий мішок в якому були якісь рослини. Коли він заглянув в даний мішок та понюхав, потерши їх, то зрозумів що це рослини коноплі, сказав ОСОБА_2, щоб він забирав їх, щоб попробувати, бо він періодично вживав коноплю шляхом куріння. Далі розповідав, що в сараї ОСОБА_2 останній розбивав викрадені чугунці, а він обдирав зі стебел коноплі листя і суцвіття, а стебла коноплі спалив разом з ОСОБА_2.

При допиті його в якості підозрюваного (а.с.33-34) з участю захисника ОСОБА_7 ОСОБА_3 також детально показав як викрадав з ОСОБА_2м чуже майно в господарстві потерпілого ОСОБА_8. та на горищі даного будинку знайшли в мішку коноплю, він перед цим бачив як росте конопля. Вони забрали цей мішок та пустий мішок, в який склали викрадені ними чавуни. Забрали ще дві домоткані доріжки та 0.5 л самогону. Все викрадене принесли в господарство ОСОБА_2. В сараї господарства ОСОБА_2 обірвали листя зі стебел, стебла попалили. З листя коноплі він попробував покурити, але воно було слабке, тому він виготовив пристрій з поліетиленової пляшки для куріння коноплі та попробував покурити через В своїх показаннях 06 квітня 2005 року в якості обвинуваченого (а.с.60-61), в присутності захисника ОСОБА_7, він також визнавав себе винним у викраденні наркотичних засобів разом з ОСОБА_2 та у їх виготовленні.

При проведенні слідчої дії - відтворення обстановки та обставин події ОСОБА_3 добровільно, в присутності понятих показав та розповів про обставини скоєння злочину, знову ж таки визнаючи свою вину у викраденні та виготовленні наркотичних засобів (а.с. 129-131).

Вже при його допиті 12 травня 2005 року в якості обвинуваченого (а.с. 171-172) в присутності захисника ОСОБА_4 ОСОБА_3 змінює свої показання, стверджуючи про непричетність його до викрадення та виготовлення наркотичних засобів, показуючи, що викрав коноплю ОСОБА_2, а він про це взнав тільки тоді коли вони йшли по вулиці до будинку ОСОБА_2. Останній залазив на горище та скинув йому мішок чимось наповнений, що було в ньому він не бачив і ОСОБА_2 йому не говорив. По дорозі зустріли ОСОБА_9, якому ОСОБА_2 розповів про викрадення останнім мішка з коноплею. В господарстві ОСОБА_2 він тільки розбивав чавунці, а наркотичні засоби не виготовляв, хоча знав, що конопля являється наркотичним засобом. Раніше визнавав себе винним тому, що його умовив дати такі показання ОСОБА_2.

Суд дослідив всі показання засудженого ОСОБА_3 як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні і в сукупності з іншими доказами обгрунтовано визнав його визнавальні показання на досудовому слідстві такими, що відповідають дійсності, оскільки вони підтверджуються сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів.

Посилання ОСОБА_3. про застосування щодо нього незаконних методів слідства перевірялись судом шляхом допиту свідків і визнані такими, що не відповідають дійсності. Підстав сумніватися у правильності зазначених висновків суду у колегії суддів не має. Крім того, посилання засудженого ОСОБА_3 на застосування до нього незаконних методів слідства з'явилося тільки в судовому засіданні суду 1 інстанції. Відмовляючись від раніше даних ним показань про викрадення ним та виготовлення наркотичних засобів, на досудовому слідстві (а.с. 172, 179) стверджував що засуджений ОСОБА_2 йому погрожував фізичною розправою, якщо він не дасть такі покази, які давав той. За погрози чи тиск зі сторони працівників міліції мови у нього не було.

Тому суд обгрунтовано прийшов до висновку, що відмова ОСОБА_3. від раніше наданих показань розцінюється як ухилення його від відповідальності за скоєння злочинів, пов'язаних з наркотичними засобами.

Крім визнавальних показань самого засудженого ОСОБА_3 його винність в скоєному підтверджується показаннями засудженого ОСОБА_2.

 

При відтворенні обстановки та обставин події ОСОБА_2 показав та розповів як скоював злочин разом з ОСОБА_3, зазначаючи ті обставини, про які до цього говорив при відтворенні ОСОБА_3 (а.с. 132-134).

Доводи адвоката в інтересах засудженого ОСОБА_3 в касаційній скарзі з приводу того, що винність останнього у вироку ґрунтується на суперечливих показаннях засудженого ОСОБА_2 є необгрунтованими. Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_2 постійно стверджував про те, що він разом з ОСОБА_3 викрали з господарства потерпілого ОСОБА_5 рослини коноплі та разом виготовили наркотичний засіб. Конкретизація обставин та дача з цього приводу більш розширених показань засудженим ОСОБА_2м не свідчить про зміну показань в частині фактичних обставин скоєння крадіжки наркотичних засобів та їх виготовлення з участю ОСОБА_3.

Посилання захисника в апеляції на те, що засуджений ОСОБА_2 страждає слабкою розумовою відсталістю і його станом могли скористатися органи досудового слідства для досягнення своєї мети в розслідуванні справи, що ОСОБА_2 є заінтересованою особою по справі - безпідставні та голословні. З даних тверджень захисника вбачається, що не ОСОБА_2 виходить заінтересованою особою, а органи досудового слідства, але не зазначена мета останніх. ОСОБА_2 з самого початку розповів про обставини злочинів, не вигороджуючи себе. На тих самих обставинах наполягав і ОСОБА_3. Те, що надалі останній відмовився від своїх показань даних раніше свідчить про відношення його до відповідальності за вчинення злочину. Згідно ж тієї експертизи на яку посилається захисник (а.с.99-102) у ОСОБА_2 мала місце легка , а не слабка, як зазначено в апеляції, розумова відсталість, яка не позбавляла його здатності усвідомлювати свої дії та свідомо керувати ними. Він доступний контакту. На питання відповідає по суті, лаконічно, односкладово. Орієнтований усебічно вірно.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону при проведенні досудового слідства не вбачається.

Винність засуджених в скоєному підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10., ОСОБА_11., ОСОБА_12. В присутності понятого ОСОБА_10. засуджені добровільно показували і розповідали про обставини скоєння злочинів. Вказували і на крадіжку рослин коноплі.

В присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 оглядалось господарство ОСОБА_2, де була знайдена конопля. Як пояснив в їх присутності ОСОБА_2 дану коноплю він викрав разом з ОСОБА_3 з будинку ОСОБА_5.

Твердження в апеляціях ОСОБА_3 про те, що показання свідка ОСОБА_9 свідчать про його не винуватість в скоєні даного злочину, а суд поклав їх в основу обвинувачення - безпідставні.

На досудовому слідстві (а.с. 174). свідок ОСОБА_9 підтвердив факт того, що в день крадіжки він зустрів засуджених на вулиці, які несли мішки. Показав, що на його запитання ОСОБА_2 відповів що несе коноплю. Він пішов додому, а потім коли прийшов до ОСОБА_2, то побачив в коридорі лежали рослини коноплі в стеблах, там же сиділи ОСОБА_3 і ОСОБА_2. Він зайшов до будинку, а коли вийшов з нього, то листя коноплі вже було обірване і знаходилося в мисці. Після цього він з ОСОБА_3 пішли додому.

В судовому засіданні (а.с.261-262) свідок ОСОБА_9 показав, що після того як зустрів засуджених на вулиці, пішов до себе додому, а коли зайшов до будинку ОСОБА_2, то в коридорі побачив рослини коноплі, а потім вже побачив їх обчищеними. В будинку були ОСОБА_3, ОСОБА_2. Сам він стебла не обчищав . Він відговорив ОСОБА_3 брати до себе наркотичний засіб. Далі він показував, що до нього додому приходив ОСОБА_2 і просив, щоб він свідчив проти ОСОБА_3, тобто, що ОСОБА_3 взяв коноплі до себе, до таких показань примушували його і працівники міліції.

Показання свідка в частині застосування до нього незаконних методів слідства перевірялися в судовому засіданні і підтвердження не знайшли.

Винність засуджених підтверджується і показаннями потерпілого ОСОБА_5, якому про крадіжку стало відомо 28 березня 2005 року. Прибувши з працівниками міліції в будинок він виявив, що пропали речі. Він раніше бачив, що на горищі будинку знаходились два мішка, в одному мішку знаходилися рослини, але він мішка не відкривав і вважав, що то лікарські трави, їх зберігав його батько. Юридично спадщину він не оформляв.

Доводи засудженого ОСОБА_3, що будинок, з якого вчинено крадіжку майна безхазяйний - безпідставні.

На а.с. 6 знаходиться заява до Варвинського РВ УМВС України ОСОБА_5, який просив прийняти міри до встановлення осіб, які скоїли крадіжку майна, яке по спадку належить йому. Він єдиний спадкоємець після смерті батька. Згідно його показань в якості потерпілого (а.с. 141,261) батьківський будинок стояв закритий, так як він проживав в іншому місці, але в даний будинок приїжджав, тобто мав від нього ключі, знав, які там маються речі і виявив, які саме речі були викрадені, і вони, як пам'ять, для нього цінні. Він доглядав за будинком, а значить, фактично прийняв спадщину, хоча і юридично її не оформляв.

Безпідставні доводи захисника в своїй апеляції, що на досудовому слідстві не дано юридичної оцінки діям особи в будинку якого зберігалася рослина коноплі та не проведено належної оцінки викраденого майна.

Постановою ст.слідчого СВ Варвинського РВ УМВС України Пилипченка О.Ю.   відмовлено в порушенні кримінальної справи за ст. 309 ч.2 КК України на підставі ст.6 п. 8 КПК України, в зв'язку зі смертю, відносно бувшого власника будинку ОСОБА_8. (а.с. 143).

Згідно постанови того ж слідчого відмовлено в порушенні кримінальної справи за ст. 309 ч.2 КК України і відносно потерпілого по справі - ОСОБА_5 на підставі ст. 6 п.2 КПК України.

Вартість викраденого майна була встановлена виходячи з довідки розрахункового підприємства „Ринок". Дана вартість ні засудженими, ні захисником не оспорювалася (а.с.21).

Винність засуджених в скоєні зазначених злочинів також підтверджуються іншими доказами по справі, дослідженими в судовому засіданні (а.с.265-266).

Аналіз наведених доказів, яким суд дав належну оцінку, дає підстави вважати обгрунтованим висновок суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у викраденні наркотичних засобів та в незаконному їх виготовленні, а для ОСОБА_2 і зберіганні, особливо небезпечних наркотичних засобів в великих розмірах, вчинених за попередньою змовою групою осіб. Дії їх за ст. 308 ч.2, 309 ч.2 КК України судом кваліфіковані вірно.

Суд першої інстанції правильно не призначив засудженим додаткової міри покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, оскільки згідно ч.2 ст.308 КК України таке покарання призначається лише за скоєння цього злочину шляхом зловживання службовим становищем службовими особами, якими засуджені не являються.

Засуджений ОСОБА_2, з метою незаконного зберігання без мети збуту привласнив і переніс викрадені 720 г наркотичного засобу - канабіс в своє господарство по АДРЕСА_3, де разом з засудженим ОСОБА_3 шляхом відокремлення листя від стебел коноплі незаконно виготовили вказаний вище об'єм наркотичного засобу, що є великим розміром, який 28.03.2005 року був виявлений та вилучений працівниками міліції в господарстві ОСОБА_2. За таких обставин в діях ОСОБА_3. за ст.309 ч.2 КК України відсутня кваліфікуюча ознака - зберігання наркотичних засобів без мети збуту, яка підлягає виключенню з його обвинувачення .

Виключення даної кваліфікуючої ознаки з обвинувачення ОСОБА_3, на думку колегії, не тягне за собою пом'якшення покарання, оскільки не є суттєвим і не впливає на остаточне обвинувачення за цією статтею.

 

Щодо винності їх у викраденні чужого майна , то суд помилково кваліфікував їх дії за ст. 185 ч.2 КК України.

Згідно Закону України від 02.06.2005 року, який набув чинності 30.06.2005 року „Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення", згідно якого дрібним викраденням вважається, якщо вартість викраденого на момент вчинення правопорушення не перевищує трьох неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Згідно п.22.5 ст.22 Закону України від 22 травня 2003 року „Про податок доходів фізичних осіб", для кваліфікації злочинів або адміністративних правопорушень сума неоподаткованого мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначених підпунктом 6.1.1 п.6.1 ст.6 зазначеного Закону для відповідного року, з урахуванням положень п. 22.4 ст. 22 Закону. Соціальна податкова пільга в 2005 році складає 131 грн., тобто, для кваліфікації дій засуджених за ст. 185 КК України необхідно, щоб розмір завданих збитків був більше ніж 393 грн.

Розмір викраденого менший від зазначеної суми, тому їх дії по викраденню чужого майна з господарства потерпілого ОСОБА_5 слід перекваліфікувати зі ст.185 ч.З на ст.162 ч.1 КК України і призначити покарання в межах санкції цієї статті.

Суд стягнув з засуджених судові витрати в солідарному порядку, тоді як згідно ст. 93 КПК України судові витрати, в разі, якщо винними буде визнано декількох осіб, суд повинен постановити, в якому розмірі повинні бути стягнені витрати з кожного з них, тобто в дольовому порядку, враховуючи ступінь вини в скоєному кожного та їх майновий стан.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів ,-

ухвалила:

Апеляцію прокурора Варвинського району задовольнити повністю. Апеляції засуджених ОСОБА_2 , ОСОБА_3  та адвоката ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Варвинського районного суду Чернігівської області від 27 липня 2005 року змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2  зі ст. 185 ч.З КК України на ст. 162 ч.1 КК України.

 

Призначити ОСОБА_2  за ст.162 ч.1 УК України покарання у вигляді 3 років обмеження волі.

За ст. 308 ч.2, 309 ч.2 КК України вважати ОСОБА_2. засудженим до покарання призначеного судом - за ст. 308 ч.2 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна, за ст. 309 ч. 2 КК України - 3 роки позбавлення волі.

Остаточно, на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити йому шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_3  зі ст. 185 ч.З КК України на ст. 162 ч.1 КК України.

Призначити ОСОБА_3 за ст. 162 ч.1 КК України покарання у вигляді 3 років обмеження волі.

За ст. 308 ч.2 КК України міру покарання залишити призначену судом -5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Виключити з обвинувачення ОСОБА_3. за ст. 309 ч.2 КК України кваліфікуючу ознаку - зберігання наркотичного засобу без мети збуту і вважати його засудженим за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання призначеного судом - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначити йому, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового (шість місяців) приєднання покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 31 жовтня 2003 року, остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Стягнути з засуджених судові витрати на користь НДЕКЦ при УМВС України в Чернігівській області в розмірі 109 грн.93 коп., в дольовому порядку, по 54 грн. 97 коп, з кожного.

В решті цей вирок залишити без змін.