АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-кп/793/363/13Головуючий по 1 інстанції
Категорія : ст. 186 ч2 КК Орленко В.В.
Доповідач в апеляційній інстанції
Охріменко І. К.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 грудня 2013 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючогоОхріменка І.К.
суддівПоєдинка І.А., Соломки І.А.
з участю прокурора Ємельянової О.В.
обвинуваченогоЗдоровця Ю.В.
захисника ОСОБА_6
секретаря Чорної Я.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження № 12013250040000190 за зміненою апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Нестерчука А.Ю. та зміненою апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 19.09.2013 року, яким
ОСОБА_8
ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України,
проживаючий в АДРЕСА_1, не працю-
ючий, одружений, раніше 27.06.2012 року засуджений Соснів-
ським районним судом м.Черкаси за ст.ст.187 ч.2, 69 КК України
на 5 років позбавлення волі, з застосуванням вимог ст.75 КК Ук-
раїни
засуджений за ч.2 ст.186 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, до даного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 27.06.2012 року та остаточно призначено до відбування покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 19.09.2013 року, з зарахуванням в цей термін час попереднього ув'язнення з 23.01.2013 року по 18.09.2013 року.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишений попередній - тримання під вартою.
Стягнуто із ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 завдані їй збитки в розмірі 4 133 грн.,-
в с т а н о в и л а :
Відповідно до вироку, ОСОБА_8, повторно, 31.12.2012 року близько 00.20 години, перебуваючи в квартирі на першому поверсі будинку АДРЕСА_2, маючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, нанісши удар рукою по обличчі ОСОБА_10, почав вимагати в останньої золоті вироби, а коли потерпіла відмовила почав погрожувати їй застосуванням фізичного насильства після чого наніс потерпілій удар долонею руки в область обличчя після чого заволодів її 4-ма золотими каблучками загальною вагою 5,99 грамів вартістю 2 733 грн. та золотими сережками вагою близько 3-х грамів вартістю 1400 грн., чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму в розмірі 4 133 грн.
Не погоджуючись з вироком, прокурор в своїй зміненій апеляційній скарзі просить вирок місцевого суду скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. В обгрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що, згідно ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. На підставі вимоги безпосередності судового розгляду всі належні й допустимі докази згідно із законом підлягають установленню й дослідженню під час судового засідання. Зокрема, на підставі ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.255 КПК України (допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні). Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. А тому, посилання суду у вироку на пояснення ОСОБА_8 від 23.01.2013 року, допит його в якості підозрюваного від 24.01.2013 року, одночасний допит ОСОБА_8 з потерпілою від 21.02.2013 року та із свідком ОСОБА_11 від 21.02.2013 року, як на докази вини обвинуваченого є безпідставними. Крім того, посилання у вироку на те, що побічним доказом вини обвинуваченого є те, що він вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення розбійного нападу, що свідчить про його обізнаність з відповідальністю за відкрите викрадення чужого майна, відповідно до ст.88 КПК України є неприпустимим.
У змінах до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_6 просять вирок скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд через істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та змінити обвинуваченому запобіжний захід з тримання під вартою на інший, більш м'який запобіжний захід.
При цьому, вони посилаються на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та фальсифікацію матеріалів кримінального провадження.
Зокрема, апелянти вказують на те, що 17.01.2013 року оперуповноважений ОСОБА_12 прийняв від ОСОБА_10 заяву, в якій вона посилається на те, що в ніч з 30 на 31 грудня 2012 року в будинку АДРЕСА_2 виник конфлікт з наглядно знайомим на ім.'я ОСОБА_8 (т.1 а.с.3,4), про що він в цей же день доповів керівництву, проте в довідці про прийняття та реєстрації вказаної заяви зазначено уже про відкрите викрадення майна у потерпілої ОСОБА_10 При внесенні заяви потерпілої в ЄРДР та подальшому її спрямуванні для розгляду та при затриманні ОСОБА_8 допущені й інші порушення закону, зокрема його права на захист. Під час подальшого досудового розслідування слідчий ОСОБА_19. допустила інші порушення закону, зокрема не зареєструвала рапорт на ім'я начальника райвідділу про наявність свідка ОСОБА_13 та не прийняла заходів для його допиту, необґрунтовано відмовила в клопотанні підозрюваного про приєднання до справи фотографій та необхідності роздруківки телефонних розмов. Під час досудового розслідування та судового розгляду потерпіла неодноразово міняла свої показання, проте суд не вияснив причини суперечностей в її показаннях.
Крім того, до даного часу місце пригоди не встановлено, чи є насправді така квартира, її розташування, який її номер, кому вона належить, а тому фактично не встановлено місце вчинення кримінального правопорушення. Певну ясність в результати розслідування внесло б проведення обшуків у квартирі ОСОБА_14 та по місцю проживання ОСОБА_8, а також по місцю проживання потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 Про відсутність повноти та об'єктивність розслідування кримінального провадження свідчать запити в ломбарди м.Черкаси щодо перевірки здачі золотих виробів громадянами ОСОБА_8 та ОСОБА_15, проте відповідь надійшла лише з одного ломбарду та не зрозуміло що це за особа ОСОБА_15 В матеріалах кримінального провадження відсутня апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді щодо застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу та рішення апеляційного суду з цього приводу, а також відсутній а.с.90. Обвинувачення відносно ОСОБА_8 побудоване лише на показаннях потерпілої, проте суд не дав їм належної оцінки та іншим доказам та в порушення вимог ч.4 ст.95 КК обґрунтував судове рішення показаннями наданими на досудовому розслідуванні, послався, як на доказ вини обвинуваченого попередню його судимість, а показання осіб, які допитувалися в судовому засіданні невірно викладені у вироку суду. Судом також при постановлені вироку недостатньо враховано дані про особу обвинуваченого, які характеризують його з позитивного боку.
Крім того, ОСОБА_8 посилається на те, що під час досудового розслідування слідчий ОСОБА_19. застосовувала недозволені методи слідства, зокрема погрожувала фізичною розправою, було порушено його право на захист, зокрема не ознайомлення його з матеріалами кримінального провадження, що він незаконно утримувався під вартою з 25.03.2013 року по 09.04.2013 року, що незрозумілий статус як свідка громадянина ОСОБА_13, що обвинувачення побудоване лише на показаннях потерпілої ОСОБА_10, які є надуманими.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, який підтримав зміни до апеляційної скарги прокурора Нестерчука А.Ю., пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6, які підтримали свою змінену апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи змінених апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Дане положення кримінального процесуального закону при постановлені вироку судом першої інстанції не виконані, який підлягає скасуванню у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах наведених у вироку, а саме відкритого викрадення виробів із золота у потерпілої ОСОБА_10, є недостатньо обґрунтованим, без достатнього аналізу доказів, які в своїй сукупності не дають підстави для постановлення вироку, а саме судове рішення не відповідає вимогам ст.ст.370,374 КПК України.
Так, у вироку не зазначено конкретне місце скоєння кримінального правопорушення, а саме вказано: «ОСОБА_8, перебуваючи в квартирі на першому поверсі будинку АДРЕСА_2…», тобто не зазначено номер квартири, в якій скоєно кримінальне правопорушення.
При цьому, суд вказав, про відкрите викрадення 4-х золотих каблучок, не зазначивши вартість кожної каблучки, а лише їх загальну вартість.
Крім того, відповідно до вимог ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. На підставі вимоги безпосередності судового розгляду всі належні й допустимі докази згідно із законом підлягають установленню й дослідженню під час судового засідання.
Зокрема, на підставі ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.
А тому, посилання суду у вироку на пояснення ОСОБА_8 від 23.01.2013 року (т.1 а.с.14), допит в якості підозрюваного від 24.01.2013 року (т.1 а.с.32-33), одночасний допит ОСОБА_8 з потерпілою від 21.02.2013 року (т.а.с.78-80), одночасний допит із свідком ОСОБА_11 від 21.02.2013 року (т.1 а.с. 81-82), як на докази вини обвинуваченого не ґрунтуються на вимогах закону.
Крім того, відповідно до вимог ст.88 КПК України докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
В зв'язку з цим посилання у вироку на те, що побічним доказом вини обвинуваченого ОСОБА_8 суд також вважає, що він вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення розбійного нападу, що свідчить про його обізнаність з відповідальністю за відкрите викрадення чужого майна є неприпустимим, як таке, що не відповідає зазначеним вище вимогам закону.
Крім того, показання в судовому засіданні свідків ОСОБА_13, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не відповідають їх показанням, які наведені у вироку суду та які суд поклав в основу доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним даного злочину, що є неприпустимим.
Крім того, ухвалою Соснівського районного суду м.Черкаси від 25.01.2013 року відносно ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою терміном до 23.03.2013 року (т.1 а.с.54).
01.03.2013 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 надійшло для розгляду в Соснівський районний суд м.Черкаси. 05.03.2013 року суддя виніс ухвалу про призначення підготовчого судового засідання (т.2 а.с.6), а 09.04.2013 року ухвалу про призначення судового розгляду на 19.04.2013 року (т.2 а.с.31).
При цьому, строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 закінчився 23.03.2013 року, проте суд продовжив термін тримання під вартою обвинуваченого на два місяці до 25.05.2013 року лише 09.04.2013 року, тобто ОСОБА_8 утримувався під вартою без відповідного рішення суду з 23.03.2013 року до 09.04.2013 року, на що обвинувачений обґрунтовано посилається в своїй апеляційній скарзі.
Зазначені вище порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді судом вказаного кримінального провадження є істотними, а тому вирок підлягає безумовному скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.
Крім того, при новому розгляді кримінального провадження необхідно усунути розбіжності в показаннях потерпілої ОСОБА_10
Так, відповідно до протоколу прийняття заяви у ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення від 17.01.2013 року вбачається, що в нічний час з 30 на 31 грудня 2012 року в будинку АДРЕСА_2 виник конфлікт з наглядно знайомим на ім'я ОСОБА_8. При цьому, із вказаної заяви не видно, в чому полягав конфлікт та не вбачається щодо заволодіння названою особою золотими речами потерпілої та їх кількістю (т.1 а.с.3-4).
Про надходження даної заяви старший оперуповноважений ОСОБА_12 доповів письмовим рапортом начальнику Соснівського РВ УМВС (т.1 а.с.2).
Разом з тим, при внесенні зазначеної заяви ОСОБА_10 в ЄРДР визначена фабула скоєння кримінального правопорушення, а саме, що 31.12.2012 року, близько 1-ї години наглядно знайомий їй ОСОБА_8 з застосуванням насильства відкрито викрав належними їй 5 золотими каблучками загальною вартістю 1733 грн. та парами сережок вартістю 1400 грн., після чого з місця скоєння злочину зник (т.1 а.с.1).
В своїх поясненнях від 17.01.2013 року (т.1 а.с.5) та при допиті її, як потерпілої (т.1 а.с. 17-19) ОСОБА_10 уже зазначає, що ОСОБА_8 насильно заволодів її 4-ма золотими обручками та сережками, після чого вона залишила квартиру і пішла додому.
При одночасному допиті свідка ОСОБА_14 та потерпілої ОСОБА_10 21.02.2013 року остання дала пояснення про те, що коли вона залишила квартиру після пограбування вона зателефонувала одній людині, яку попросила її зустріти та вони пішли до цієї людини, а потім пішли додому потерпілої (т.1 а.с.74-76)
При одночасному допиті ОСОБА_8 та ОСОБА_10 21.02.2013 року остання повідомила, що після пограбування вона пішла додому, не вказуючи, що вона комусь телефонувала та хтось її проводив додому (т.1 а.с.78-80).
Під час досудового розслідування названа потерпілою особа, яка провела її додому встановлена не була.
Під час допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 (як вбачається із вироку) останній вночі 31.12.2012 року після телефонного дзвінка зустрів потерпілу, яка повідомила, що вона була у когось в гостях і там у неї забрали золоті каблучки та сережки, після чого він провів потерпілу додому, а згідно аудіозапису: у потерпілої забрали 3 золоті обручки та сережки та після того, як він її зустрів вони переночували у нього в квартирі.
Зазначені протиріччя в показаннях потерпілої та свідка ОСОБА_13 необхідно усунути під час нового судового розгляду.
Крім того, необхідно вирішити клопотання ОСОБА_8 про приєднання до матеріалів кримінального провадження фотографій та роздруківку телефонних розмов, які на його думку можуть підтвердити, що в ніч з 30 на 31 грудня 2012 року фактично до самого ранку в квартирі перебували обвинувачений, потерпіла та свідки ОСОБА_18 і ОСОБА_14
При новому розгляді кримінального провадження необхідно перевірити й інші доводи, наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, адвоката ОСОБА_6
Враховуючи зазначені вище обставини даного кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, які характеризують його з позитивного боку, що він має постійне місце проживання та роботи де характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та батька-чорнобильця, які страждають рядом хронічних захворювань, колегія суддів вважає можливим змінити ОСОБА_8 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт, що буде відповідати вимогам ст.ст.177, 181, 194 КПК України.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Зміни до апеляційної скарги прокурора Нестерчука А.Ю. та зміни до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 задовільнити.
Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 19 вересня 2013 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в цей же суд, в іншому складі суду.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 змінити з тримання під вартою на домашній арешт.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого в АДРЕСА_1 запобіжний захід у виді домашнього арешту терміном на два місяці, тобто до 2 лютого 2014 року.
Зобов'язати обвинуваченого ОСОБА_8:
-повідомляти суд про зміну свого місця проживання та роботи;
-не відлучатися із м.Черкаси без дозволу суду;
-не спілкуватися із свідками та потерпілою по даному кримінальному провадженню;
-не залишати житло з 21 год. до 6 год. наступної доби;
Обвинуваченого ОСОБА_8 звільнити з-під варти із зали суду негайно.
Головуючий :
Судді :