8

Справа № 0909/5350/2012

Провадження № 11/779/317/2013

Категорія ч. 2 ст. 307 КК України

Головуючий у І інстанції Калинюк О. П.

Суддя-доповідач Попович С. С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2013 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

головуючого - судді Поповича С. С.

суддів Флісака Р. Й., Вилки С.С.

з участю : секретаря Шандаловича А.І.

прокурора Шутки І.І.

захисника ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Коломийського міськрайонного суду від 20 червня 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, неодруженого, непрацюючого, згідно ст. 89 КК України раніше не судимого, громадянина України

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 305 та ч. 2 ст. 307 КК України з призначенням покарання:

за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 305 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, - два роки позбавлення волі з конфіскацією особливо небезпечного наркотичного засобу смоли канабісу ( гашишу ), що був предметом контрабанди, та без конфіскації майна;

за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, - два роки шість місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання - три роки шість місяців позбавлення волі з конфіскацією особливо небезпечного наркотичного засобу смоли канабісу ( гашишу ), що був предметом контрабанди, та без конфіскації майна.

За ч. 1 ст. 263 КК України ОСОБА_3 виправдано за відсутністю події злочину.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередньо обраний - тримання під вартою.

Визначено початок строку відбування призначеного покарання.

Відповідно до ст. 81 КПК України 1960 року вирішено долю речових доказів по справі.

Стягнуто на користь НДЕКЦ при УМВС України в Івано-Франківській області витрати за проведення хімічних експертиз.

Накладено арешт на земельну ділянку площею 0,0841 га, розташовану у АДРЕСА_2, яка належить ОСОБА_3, та грошові кошти в сумі 600 грн. Після набрання вироком законної сили арешт підлягає скасуванню, а грошові кошти зверненню на часткове погашення судових витрат.

За вироком суду ОСОБА_3 засуджено за те, що він за попередньою змовою з ОСОБА_4 організував контрабанду, тобто переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах, а також незаконно придбав, зберігав з метою збуту особливо небезпечні наркотичні засоби та у великих розмірах психотропні речовини і незаконно повторно збував особливо небезпечні наркотичні засоби.

І, зокрема, за те, що в серпні 2012 року вступив в злочинну змову з ОСОБА_4, який перебував в Італії та придбав на його замовлення наркотичний засіб - смолу канабісу ( гашиш ), яку 18 серпня 2012 року ОСОБА_4 передав у вигляді пластин в кількості п'яти штук загальною вагою 473,01 г, про три з яких було відомо засудженому, а саме дві пластини призначалися для останнього, а третю він мав передати іншій особі. Про кількість решти пластин засудженому відомо не було. З метою приховування вказаного наркотичного засобу від митного контролю ОСОБА_4 сховав зазначені пластини в 2 коробки з пральним порошком, які заклеїв, надавши їм нерозпакованого вигляду, після чого помістив їх в паперову коробку та обмотав клейкою стрічкою. З метою передачі зазначеної коробки з території Італії на територію України ОСОБА_4 18 серпня 2012 року передав цю коробку водіям мікроавтобуса марки «Mercedes-Benz» д.н.з. «НОМЕР_1» ОСОБА_5 та ОСОБА_6 В ніч з 18 серпня на 19 серпня 2012 року близько 00 год. вказані водії, не будучи обізнані, що в одній із передач, які вони перевозили, знаходиться зазначений наркотичний засіб, перемістили його через митний кордон України з Угорщиною через митний пункт пропуску «Чоп Тиса» Закарпатської області. Після приїзду вказаного мікроавтобуса до пункту призначення на території України зазначена передача разом з іншими була передана працівнику Коломийської фірми таксі «Спафіс» з метою подальшої доставки отримувачам. 19 серпня 2012 року приблизно о 12 год. 50 хв. засуджений на ділянці автодороги між м. Коломиєю та с. П'ядики Коломийського району Івано-Франківської області отримав від таксиста, якому не було відомо про вміст передачі, дану передачу, яка містила зазначений особливо наркотичний засіб у великих розмірах, після чого був затриманий працівниками СБУ.

Крім того, незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання, що в АДРЕСА_1, в приміщенні літньої кухні, порошкоподібну речовину вагою 14,2332 г, яка містить психотропну речовину, обіг якого обмежено, - амфетамін вагою 1,6468 г, пластмасову пляшку із залишками на фольговому відрізку особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - екстракту канабісу вагою 0,71 г, а також незаконно зберігав з метою збуту в дворі біля гаражу особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у вигляді рослинної речовини, вага якого у висушеному стані становить 6,06 г. Вказані наркотичні засоби виявлені та вилучені 19 серпня 2012 року в ході проведення обшуку за місцем проживання засудженого.

А також за те, що протягом 2011-2012 років неодноразово незаконно збував наркотичні засоби, а саме :

- в період з листопада 2011 року по березень 2012 року неодноразово незаконно збував ОСОБА_7 марихуану та по 1 г гашишу, отримуючи за кожну сірникову коробку марихуани чи за 1 г гашишу по 120 грн.;

- в період з грудня 2011 року по серпень 2012 року неодноразово незаконно збував ОСОБА_8 марихуану та 7 разів - гашиш вагою по 1 г щоразу, отримуючи за кожну сірникову коробку марихуани чи за 1 г гашишу по 120 грн.;

- протягом березня - липня 2012 року неодноразово незаконно збував ОСОБА_8 марихуану та по 1 г гашишу, отримуючи за кожну сірникову коробку марихуани чи за 1 г гашишу по 120 грн.;

- протягом літа 2012 року по 2 рази незаконно збував ОСОБА_9 марихуану та гашиш у формі пригощання, а ОСОБА_10 неодноразово пригощав марихуаною.

Прокурор в апеляції просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 305 та ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України та призначити більш суворе покарання без застосування ст. 69 КК України, мотивуючи таке невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, зокрема вважає неправильним виправдання за ч. 1 ст. 263 КК України та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Зазначає, що його вина у вчиненні всіх епізодів злочинної діяльності доведена як показами свідків, посилаючись при цьому на їх конкретні показання, так і матеріалами справи, що немає підстав вважати, що мають місце обставини для застосування ст. 69 КК України, тобто відсутні пом»якшуючі відповідальність обставини для такого, злочини є тяжкими, суспільно небезпечними, і що судом без будь-якої мотивації не застосована додаткова міра покарання, передбачена санкціями ч. 2 ст. 305 та ч. 2 ст. 307 КК України - конфіскація майна.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого та його захисника, які просили залишити оскаржуваний вирок без змін, а апеляцію - без задоволення, перевіривши матеріали кримінальної справи, провівши судове слідство в частині дослідження доказів, що можуть мати значення при призначенні кваліфікації дій засудженого та при призначенні покарання засудженому, обговоривши викладені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід задовольнити частково виходячи з наступного.

Ст. 324 КПК України 1960 року передбачає, що постановляючи вирок суд повинен вирішити ряд питань, в тому числі : чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний, чи має це діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений, чи винен підсудний у вчиненні цього злочину.

Згідно вимог ст. 334 КПК України 1960 року мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити в тому числі : формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого та докази, на яких ґрунтується висновок суду, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Відповідно до змісту ст. 334 КПК України та роз'яснень, які Пленум Верховного Суду України дав у п. п. 16 і 17 Постанови від 29 червня 1990 року № 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленум Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ та постановлення вироку", суду, при постановленні вироку, належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться з показаннях свідків, потерпілих, підсудного, у висновку експерта, а також суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості і достовірності, яка має ґрунтуватися на всебічному, повному об'єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності.

Положеннями п. 18 вказаної постанови визначено, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні установленого судом фактичного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, і формулюванні висновку про відповідність вчинених дій пред`явленому обвинуваченню.

Проте, як видно з вироку у даній справі зазначених вимог закону не було додержано, оскільки судом неповно перевірені всі обставини, які мають значення для правильного вирішення питання про наявність в діях ОСОБА_3 складу вказаних злочинів саме в редакції пред»явленого йому обвинувачення.

Суд, вирішуючи справу в частині обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 263 КК України прийшов до висновку, що в судовому засіданні дане обвинувачення не знайшло свого підтвердження, мотивуючи тим, що з протоколу обшуку від 19 серпня 2012 року вбачається, що в цей день з господарства підсудного вилучено два предмети, зовні схожі на рушниці, один предмет, зовні схожий на пістолет, інші предмети ( том 1 а. с. 71-72 ). І що про жоден обріз в даному документі не зазначено. І що ці обставини підтверджуються також показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 котрі підтвердили, відповідно, що під час обшуку було знайдено 2 старі поламані рушниці, які були в літній кухні та які працівники міліції вилучили, і що в сейфі було виявлено дві рушниці та п'ять або шість патронів, виявлена та вилучена зброя була старою та несправною, оскільки вона була покрита іржею. І тому суд мав підстави сумніватися в наявності події злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а всі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь обвинуваченого чи підсудного. З цих підстав суд не взяв до уваги наявні в матеріалах висновки балістичних експертиз і за ч. 1 ст. 263 КК України виправдав ОСОБА_3 в зв'язку з відсутністю події злочину.

В той же час не дослідив інші докази, які з цього приводу зібрані органом досудового розслідування. Зокрема, відмовив у клопотанні прокурора про застосування примусового приводу до свідка ОСОБА_13, батька засудженого, показань цього свідка даних в ході досудового слідства теж не досліджував, залишив цей доказ поза увагою, в той час як показання цього свідка як і висновки експертиз в сукупності з іншими наявними у них даними могли б мати значення при вирішенні питання щодо винуватості ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 263 КК України. А тому такий висновок суду є передчасним.

Колегія суддів не виключає того, що ОСОБА_3 може бути виправданий за цією статтею, але таке можливе тільки після ретельного дослідження та аналізу всіх зібраних органом досудового розслідування з цього приводу доказів. Але суд не повинен при цьому вказувати, що сумнівається в наявності у діях засудженого складу цього злочину, як це зазначено по вироку, а повинен прийти до достовірного висновку або про винуватість або про інше, а якщо ті чи інші докази на думку суду є сумнівними, то суд, керуючись вимогами закону приходить до висновку про те, що ці докази є чи недопустимими, чи недостовірними, чи неналежними, і тому їх до уваги не бере, що має ґрунтуватися на всебічному, повному об'єктивному аналізі всіх обставин справи в сукупності.

Крім того, ОСОБА_3 органом досудового розслідування поставлено у вину, що він на протязі 2011-2012 років неодноразово збував за місцем свого поживання в м. Коломия наркотичні засоби наркозалежним громадянам, і, зокрема :

- ОСОБА_8 у період з березня по кінець липня 2012 року наркотичний засіб марихуану в кількості дванадцять раз по одному граму на загальну суму 1 440 грн., та особливо небезпечний наркотичний засіб гашиш в кількості один грам за ціною 120 грн.;

- ОСОБА_8 у період з грудня 2011 року по серпень 2012 року наркотичний засіб марихуану в кількості п'ять раз по одному граму на загальну суму 600 грн., та особливо небезпечний наркотичний засіб гашиш в кількості сім раз по одному граму на загальну суму 840 грн.;

- ОСОБА_7 у період з листопада 2011 року по березень 2012 року наркотичний засіб марихуану в кількості два рази по одному граму на загальну суму 240 грн., та особливо небезпечний наркотичний засіб гашиш в кількості п'ять раз по одному граму на загальну суму 600 грн.;

- ОСОБА_9 на протязі літа 2012 року наркотичний засіб марихуану в кількості два рази у формі пригощання та наркотичний засіб гашиш в кількості два рази у формі пригощання;

- ОСОБА_10 на протязі літа 2012 року наркотичний засіб марихуану в кількості три рази у формі пригощання.

А також 19 серпня 2012 року у нічний період часу за місцем свого проживання в м. Коломия незаконно збув у формі пригощання ОСОБА_16 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Тобто, орган досудового розслідування поставив у вину ОСОБА_3 збут тим чи іншим особам конкретної кількості злочинних епізодів по тому чи іншому наркотичному засобу, вказавши по кожній особі кількість епізодів збуту, вартість та суму. В той же час суд, як це підтверджує текст вироку, визнав ОСОБА_3 винуватим не щодо конкретної кількості епізодів, за незначним винятком, а загальними фразами, не вказав скільки саме разів якого наркотичного засобу продав, а вказав «неодноразово», що є недопустимо, суд повинен був перевірити чи дійсно у той чи інший період тій чи іншій особі було збуто саме ту кількість яка зазначена в обвинуваченні чи ні, і свій висновок з цього приводу викласти по вироку, тобто не зазначив своєї позиції щодо того, а чи всі епізоди вважав доведеними чи тільки частину, хоч у той же час не виключив з обвинувачення жодний з епізодів, що ставились ОСОБА_3 у вину. А по епізоду його обвинувачення щодо пригощання ОСОБА_16, досліджуючи необхідні докази щодо цього епізоду, в той же час не прийняв по ньому жодного рішення, ні про визнання ОСОБА_3 винуватим у його вчиненні, ні про виключення цього епізоду з обвинувачення.

Ст. 275 КПК України 1960 року передбачає, що розгляд справи проводиться судом в межах пред`явленого обвинувачення.

Відповідно до ст. 277 КПК України 1960 року під час судового розгляду і до закінчення судового слідства тільки прокурор вправі змінити пред`явлене особі обвинувачення, про що він має винести відповідну постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення.

Тобто, суд першої інстанції, вирішуючи, зокрема, обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307 КК України, повинен був, дослідивши докази з цього приводу, прийти до вмотивованого висновку про те чи знайшло своє підтвердження це обвинувачення в ході судового слідства, а також чи належно пред»явлено таке обвинувачення.

Внаслідок вказаних порушень кримінально-процесуального та кримінального закону судове рішення щодо ОСОБА_3 не можна визнати законним і обґрунтованим.

Крім того, постановляючи вирок щодо ОСОБА_3 суд одночасно визнав, що з ним у співучасті відповідні злочинні дії вчиняв ОСОБА_4, що є недопустимо оскільки, як це підтверджують матеріали справи, кримінальну справу щодо ОСОБА_4 виділено в окреме провадження. А тому суду слід вказувати, що ті чи інші дії засуджений вчинив разом з особою, кримінальну справу щодо якої виділено в окреме провадження. При новому розгляді справи суду першої інстанції слід взяти вказане до уваги, і не повторити цієї ж помилки.

Ст. ст. 367, 368 КПК України передбачають, що підставами до скасування вироку є, в тому числі, однобічність або неповнота досудового чи судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону, не були досліджені докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для вирішення справи.

Оскільки суд першої інстанції належно не дослідив необхідних доказів, не прийняв заходів до повного та об»єктивного встановлення фактичних обставин справи, що входить в компетенцію суду першої інстанції, не зробив з цього приводу необхідних висновків, то колегія суддів не вбачає підстав для того щоб постановити свій вирок по апеляції прокурора і приходить до висновку, що вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого необхідно більш ретельно перевірити вищевказані обставини, зіставити зміст та суть пред»явленого йому обвинувачення згідно з обвинувальним висновком чи постановою прокурора про зміну обвинувачення, якщо така буде мати місце в ході нового судового розгляду, з встановленими судом фактичними обставинами діяння ОСОБА_3, зробленими на підставі аналізу досліджених доказів і ознак злочинів, передбачених змістом вказаних статтей КК України, і дійти вмотивованого висновку про відповідність вчинених дій пред`явленому обвинуваченню, детальніше проаналізувати та належним чином оцінити докази у їх сукупності, врахувати інші доводи зазначені в апеляції прокурора, в тому числі щодо обгрунтованості застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання, якщо суд дійде до висновку про вину засудженого у вказаному і тільки після цього постановити відповідне судове рішення з додержанням вимог закону. А при постановленні та написанні вироку необхідно врахувати як вимоги чинного законодавства так і зазначені вище обставини та не допустити повторно аналогічних помилок.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 367 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду від 20 червня 2013 року щодо ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 305 та ч. 2 ст. 307 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :

_______________ ________________ _________________

С. С. Попович    Р.Й. Флісак    С.С. Вилка