№ справи:123/5334/13-к Головуючий суду першої інстанції:Шофаренко Юрій Федорович

№ провадження:11-кп/190/676/13 Доповідач суду апеляційної інстанції:Кордик С. В.

____________________________________________________________________________________

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д

А В Т О Н О М Н О Ї Р Е С П У Б Л І К И К Р И М

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"21" листопада 2013 р. м. Сімферополь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Петюшевої Н.М.

Суддів -Кордика С.В., Соловйова М.В.

при секретарі Кравці А.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 123/5334/13-к за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 06 серпня 2013 року стосовно

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 дня народження, уродженця м. Сімферополя АР Крим, маючого вищу освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого: 25 липня 2006 року вироком Сімферопольського районного суду АР Крим за ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Постановою Вільнянського районного суду Запорізької області невідбута частина покарання у виді 1 року 7 місяців 6 днів позбавлення волі замінена виправними роботами з утриманням 10 відсотків заробітку в дохід держави. Покарання відбув 30 листопада 2010 року.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2 дня народження, уродженця м. Чирчик Ташкентської області Узбекистану, маючого професійно-технічну освіту, не одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3, проживаючий за адресою: АДРЕСА_4, раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 311 КК України.

за участю прокурора -

В С Т А Н О В И Л А:

вироком Київського районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 06 серпня 2013 року ОСОБА_7 засуджено за 2 ст. 309 КК України на 5 /п'ять/ років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнено з випробуванням на 3 роки з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України. За ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 311 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 виправдано.

Цим же вироком ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 307 КК України на 5 /п'ять/ років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 311 КК України на 3 /три/ роки обмеження волі. Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно за сукупністю злочинів визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання обвинувачений ОСОБА_8 звільнений з випробуванням на 3 роки з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Як визнав встановленим суд першої інстанції, у ході проведення 09 листопада 2012 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 на ділянці АДРЕСА_2, був виявлений та вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб у великому розмірі - канабіс /марихуана/ масою 1386,901 г /в перерахунку на суху речовину/, який він у невстановлений час та в невстановленому місці незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту за місцем свого проживання до моменту виявлення та вилучення.

Судом першої інстанції також установлено, що у ході проведення 08 листопада 2012 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_5 були виявлені та вилучені: зазначені у вироку лабораторний посуд, що має спеціальне хіміко-технологічне призначення і може бути використаний для виробництва і виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, а також скляна банка з речовиною бежевого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін масою 0,210 г, яку він, використовуючи указаний лабораторний посуд, у невстановлений час незаконно виготовив та зберігав за зазначеною адресою з метою збуту до моменту виявлення та вилучення.

Крім того, судом встановлено, що у ході проведення 08 листопада 2012 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_5, була виявлена та вилучена скляна ємкість з прекурсором - сірчаною кислотою об'ємом 640 мл, яку він, у невстановленому місці, при невстановлених обставинах та у невстановленої особи, незаконно придбав, перевіз та зберігав за зазначеною адресою з метою виготовлення психотропної речовини до моменту виявлення та вилучення.

У апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і, як наслідок, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного обвинуваченим покарання тяжкості злочинів та їх особам, ставить питання про скасування вироку суду та ухвалення нового вироку про визнання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 311 КК України з призначенням відповідних видів та строків покарання.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор Тищенко В.О. указує на те, що при перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України у зв'язку із не встановленням його умислу на збут наркотичного засобу /каннабісу/, суд не врахував, що указана наркотична речовина була виявлена за місцем проживання обвинуваченого у великому розмірі і в розфасованому вигляді, при цьому ОСОБА_7 на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, тому на думку прокурора останній мав умисел на збут наркотичного засобу.

Стверджує, що зібрані досудовим розслідуванням докази, які судом першої інстанції оцінені невірно та які він просить дослідити апеляційний суд, підтверджується вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 311 КК України за попередньою змовою із обвинуваченим ОСОБА_8 На думку апелянта, призначене обвинуваченим покарання з випробуванням не відповідає тяжкості злочинів та їх особам внаслідок м'якості. Зазначає і те, що у вироку суд припустився протиріч, а саме судове рішення не відповідає вимогам процесуального закону.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_9, вважає, що представлені стороною обвинувачення докази є недопустимими та указує на те, що не перебування його підзахисного на обліку у лікаря-нарколога, великий розмір наркотичного засобу та його розфасування не може безумовно свідчити про зберігання вказаного засобу з метою збуту, а всі доводи прокурора з цього приводу вважає припущеннями, які не підтверджені доказами. На думку захисника, призначене ОСОБА_7 покарання з випробуванням є обґрунтованим та відповідає тяжкості злочину і особі обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, провівши судові дебати, в яких прокурор з посиланням на матеріали справи вважав доведеним вину обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 311 КК України, а обвинувачені та їх захисники вважали вирок суду законним і обґрунтованим, тому просили скаргу державного обвинувача залишити без задоволення, надавши обвинуваченим останнє слово, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Доводи прокурора про безпідставне виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному виробництві, зберіганні, перевезенні з метою збуту психотропних речовин, вчиненому за попередньою змовою із ОСОБА_8 та невстановленою особою, а також у незаконному придбанні, зберіганні і перевезенні прекурсорів з метою їх використання для виробництва психотропних речовин, вчиненому за попередньою змовою із ОСОБА_8 та невстановленою особою і, як наслідок, перекваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України на ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 311 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що на підтвердження указаного обвинувачення прокурором були представлені такі докази, як протокол обшуку житла ОСОБА_7 від 09 листопада 2012 року, згідно якого вилучені електронні ваги, на яких відповідно до висновку експерта від 14 грудня 2012 року № 1/2301 виявлена психотропна речовина амфетамін, а також полімерні пакети з порошкоподібними речовинами, які відповідно до висновку експерта від 12 листопада 2012 року № 1/2167 містять у своєму складі психотропну речовину амфетамін /т.1 а.с.73-76, 182-184,190-192/.

Проте, згідно висновку експерта від 25 січня 2013 року № 1/34 виявлена за місцем проживання ОСОБА_7 психотропна речовина не має єдиного джерела походження з психотропною речовиною, вилученою за місцем реєстрації брата ОСОБА_8 - ОСОБА_10 по АДРЕСА_5 /т. 2 а.с. 142-143/.

У ході проведення обшуку житла ОСОБА_7 також був вилучений системний блок, на жорсткому диску якого відповідно до висновку судової комп'ютерно-технічної експертизи від 11 лютого 2013 року № 10/238 міститься текстовий документ із методикою виробництва психотропних речовин, в тому числі амфетаміну /т. 2 а.с. 24-57/.

Окрім цього, на підтвердження зазначеного вище обвинувачення прокурором були надані матеріали, отримані внаслідок зняття органами безпеки інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зокрема перехоплені та зафіксовані з використанням технічних засобів телефонні розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_8, що передавалися засобами рухомого /мобільного/ зв'язку. Дослідивши указані матеріали суд обґрунтовано зазначив у вироку, що вони не містять інформації, яка може бути використана, як доказ обвинувачення.

Так, з характеру указаних телефонних перемов вбачається лише те, що ОСОБА_8 радився із ОСОБА_7 щодо технології виробництва психотропної речовини, яку останній, враховуючі виявлення у нього текстового документу з методикою виготовлення психотропної речовини, міг знати. Інших доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_7 злочинів спільно із ОСОБА_8 стороною обвинувачення не представлено.

Відтак, колегія суддів вважає, що з врахуванням наведених доказів, які були досліджені в судовому засіданні, з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом те, що обвинувачений ОСОБА_7 був причетний до вчинення злочинів за попередньою змовою із ОСОБА_8, а тому вирок суду в цій частині є законним та за доводами, наведеними в апеляційній скарзі прокурора, скасуванню не підлягає.

За наведених обставин, підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 на ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України, не має.

Посилання прокурора на невідповідність мотивувальної частини вироку вимогам п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України є безпідставним, оскільки у вироку було сформульована частина обвинувачення, яке було пред'явлене ОСОБА_7 і визнане судом недоведеним. Вжиті судом у вироку формулювання для виправдання обвинуваченого в наведеній вище частині обвинувачення істотних суперечностей з положеннями статті 373 КПК України не містять і під сумнів невинуватість обвинуваченого не ставлять.

Щодо невідповідності резолютивної частини вироку суду вимогам п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, оскільки суд не указав за якими з декількох обвинувачень ОСОБА_7 виправданий, а за якими засуджений, то слід відзначити, що резолютивна частина рішення суду першої інстанції не перебуває в істотному протиріччі із її мотивуванням. У всякому випадку, на думку судової колегії, це не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке, відповідно до ст. 412 КПК України, є підставою для скасування вироку.

Доводи прокурора про установлення судом в мотивувальній частині вироку тих обставин, що в діях ОСОБА_8 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, однак у резолютивній частині вироку визнав його винним за ч. 1 ст. 307 КК України є надуманими і не відповідають змісту вироку.

Разом із тим, слушними є доводи прокурора про необґрунтованість перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України щодо його обвинувачення в незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу у великому розмірі, оскільки, на думку суду першої інстанції, не знайшло своє підтвердження вчинення обвинуваченим указаних дій з метою збуту.

Згідно п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів може свідчити, зокрема великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб'єкта злочину, те, що сама особа наркотичні засоби не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

Як убачається з наявної в матеріалах кримінального провадження довідки-характеристики обвинувачений ОСОБА_7 у вживанні наркотичних засобів до моменту події помічений не був, за відомостями КРУ «Наркологічний диспансер» на обліку у лікаря-нарколога не перебуває та згідно акту амбулаторної судово-психіатричної експертизи наркоманією не страждає, при цьому під час проведення експертизи вживання наркотичних засобів категорично заперечував /т. 3 а.с. 168, 170, 176-177/.

Цими доказами спростовуються доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про зберігання наркотичної речовини для власного вживання, як про це він заявляв під час судового провадження в суді першої інстанції.

Із матеріалів кримінального провадження також видно, що наркотичний засіб був виявлений при обшуку домоволодіння ОСОБА_7 у великому розмірі, який, за фактичними обставинами справи, що не заперечуються, він незаконно зберігав у 21-му полімерному пакеті, в тому числі у 7-ми полімерних пакетах з пазовими замками, в яких кількість наркотичної речовини є майже однаковою, тобто наркотична речовина була ним у такий спосіб розфасована, що свідчить про мету на її збут /т. 73-76, 161-163/.

На зазначені обставини суд першої інстанції уваги не звернув, не проаналізував їх у взаємозв'язку, тому дав неналежну оцінку неправдивим показанням ОСОБА_7 і передчасно дійшов висновку про недоведеність умислу обвинуваченого на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу у великому розмірі з метою збуту.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а дії обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 307 КК України з призначенням покарання за цим законом.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України судова колегія враховує тяжкість указаного злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких та направлений проти здоров'я населення, а також бере до уваги дані про особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, а не позитивно, як про це безпідставно зазначено судом, суспільно-корисною працею не займається, вину свою не визнав, у вчиненому не розкаявся.

Обставин, які пом'якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7, колегією суддів не встановлено. Обставиною, що обтяжує його покарання, слід визнати рецидив злочинів.

Враховуючі наведене, колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини 2 статті 307 КК України з конфіскацією майна. При цьому, законні підстави для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням статті 69 КК України або звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням відповідно до статті 75 КК України, відсутні.

Колегія суддів погоджується із рішенням суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 зазначених у вироку видів та строків покарань за ч. 1 ст. 307 та ч. 1 ст. 311 КК України, оскільки судом належне враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, наявність на утриманні трьох неповнолітніх дітей, як обставину, що пом'якшує покарання, а також відсутність обставин, що його обтяжують. Остаточне покарання за сукупністю злочинів визначене йому з дотриманням кримінального закону.

Тому доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та особі обвинуваченого ОСОБА_8 є безпідставними.

Разом із тим колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта про неправильне застосування місцевим судом статті 75 КК України.

Зокрема, рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням суд першої інстанції ніяк не обґрунтував, обмежившись лише загальною фразою про те, що його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без відбування покарання із застосуванням статті 75 КК України щодо нього.

Між тим, суд повною мірою не врахував фактичну ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів, які відносяться до категорії невеликої та середньої тяжкості, а також спосіб виготовлення психотропної речовини та підвищену суспільну небезпеку дій обвинуваченого, направлених проти здоров'я населення за рахунок незаконного збагачення. Поза його увагою залишилося і те, що обвинувачений вину свою не визнав, у вчиненому не розкаявся, не усвідомив тяжкість та небезпеку вчиненого.

Судова колегія переконана, що приведені обставини не давали місцевому суду підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому таке рішення суду вимогам закону не відповідає, у зв'язку із чим, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, з постановлянням нового вироку.

В судових дебатах прокурор заявив клопотання про обрання обвинуваченим міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке колегія суддів вважає необхідним задовольнити з метою забезпечення кримінального провадження.

Ураховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419, 420, 421 ч. 1 Кримінального процесуального кодексу України колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду АР Крим,

В И Р І Ш И Л А:

апеляційну скаргу прокурора Тищенка В.О. - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 06 серпня 2013 року в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а також в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням - скасувати.

Ухвалити в цих частинах новий вирок, яким:

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК України та призначити йому покарання у виді 7 /семи/ років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_8 вважати засудженим за частиною 1 статті 307 КК України на 5 /п'ять/ років позбавлення волі, за частиною 1 статті 311 КК України на 3 /три/ роки обмеження волі та на підставі статті 70 КК України до остаточного покарання у виді 5 /п'яти/ років позбавлення волі.

Обрати обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши під варту негайно в залі суду. Строк відбування покарання рахувати з 21 листопада 2013 року кожному.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його досудового тримання під вартою в період з 10 листопада 2012 року по 29 січня 2013 року включно.

Належні ОСОБА_7 грошові кошти в національній валюті України в загальній сумі 1783 гривні, на які накладено арешт та які були зараховані на рахунок УФМЗ ГУ МВС України в АР Крим, - конфіскувати в дохід держави.

У решті апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченим та прокурору. Учасники судового провадження також мають право отримати копію вироку в суді.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом безпосередньої подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченими в той же строк та в тому ж порядку з дня вручення їм копії вироку.

С У Д Д І:

Н.М. Петюшева С.В. Кордик М.В. Соловйов