№ справи:121/6532/13-к Головуючий суду першої інстанції:Переверзєва Галина Семенівна

№ провадження:11-кп/190/785/13 Доповідач суду апеляційної інстанції:Кордик С. В.

____________________________________________________________________________________

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д

А В Т О Н О М Н О Ї Р Е С П У Б Л І К И К Р И М

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"21" листопада 2013 р. м. Сімферополь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Петюшевої Н.М.

Суддів -Кордика С.В., Соловйова М.В.

при секретарі Кравець А.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 121/338/2013-к за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м. Ялти на вирок Ялтинського міського суду АР Крим від 27 серпня 2013 року стосовно

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 дня народження, уродженця м. Ялти АР Крим, маючого професійно-технічну освіту, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, не маючого судимостей в силу статті 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора -Ярошенко Л.Д.

обвинуваченого ОСОБА_6, потерпілого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

вироком Ялтинського міського суду АР Крим від 27 серпня 2013 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України на 2 /два/ роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 /один/ рік позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 2 /двох/ років позбавлення волі.

Як установлено судом першої інстанції, ОСОБА_6, 05 липня 2013 року о 17 годині, відкрив наявним у нього ключем квартиру АДРЕСА_1, куди увійшов з метою забрати свої речі, але не знайшовши їх, при раптово виниклому умислі таємно викрав зазначене у вироку майно ОСОБА_8, заподіявши останньому шкоду в загальному розмірі 3400 гривень.

Він же, 17 липня 2013 року о 14 годині, знаходячись по вул. Рієкській в смт. Гаспра м. Ялти, незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою 0,0968 г /в перерахунку на суху речовину/, який незаконно зберігав при собі без мети збуту до моменту його виявлення та вилучення робітниками міліцій в цей же день о 14 годині 50 хвилин.

У апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - Коркун Р.В., як вбачається з її змісту, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, вважає висновок суду про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 185 на ч. 1 ст. 185 КК України таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тому, на думку апелянта, судом неправильно застосовано кримінальний закон.

В обґрунтування своєї позиції указує на те, що проникаючі в квартиру потерпілого ОСОБА_8 обвинувачений мав умисел на викрадення чужого майна. На думку апелянта, такий умисел ОСОБА_6 підтверджений показаннями потерпілого про те, що речей обвинуваченого у квартирі не було. З цих підстав просить вирок суду скасувати, визнати ОСОБА_6 винним в таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням у житло.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу, а обвинувачений просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Подія злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, доведеність винуватості обвинуваченого в його вчиненні, а також кримінально-правова оцінка цих його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому вирок суду щодо наведених обставин колегією суддів не перевірявся.

Доводи апелянта про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність у іншій частині обвинувачення колегія суддів вважає обґрунтованими.

За змістом ч. 3 ст. 185 КК України під проникненням слід розуміти вторгнення у житло чи інше приміщення з метою вчинення крадіжки. Воно здійснюється таємно з подоланням перешкод або безперешкодно у вигляді фізичного переміщення особи у житло чи інше приміщення, а також за допомогою різних засобів, які дозволяють винній особі викрадати майно із житла чи іншого приміщення без входу до нього.

Юридичний критерій терміну «проникнення» полягає у тому, що особа з усвідомленням і спонуканням незаконно вторгається у чуже житло чи інше приміщення з метою збагатитися шляхом викрадення неналежного їй майна.

Своє рішення щодо відсутності в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки крадіжки, як проникнення до житла, суд першої інстанції мотивував тим, що нічим не спростовані і непідтверджені показання ОСОБА_6 про те, що він з метою забрати свої речі проник до квартири, знаходячись де, вирішив викрасти майно потерпілого.

Колегія суддів вважає, що до цих показань обвинуваченого, суд першої інстанції мав віднестися критично, оскільки вони є нелогічними та суперечать послідовним показанням потерпілого, який, на відміну від обвинуваченого, несе кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Як показав потерпілий і не заперечував сам обвинувачений, останній не розрахувався із ОСОБА_8 за проживання у квартирі, тому потерпілий попросив обвинуваченого покинути житло. Коли ОСОБА_6 покинув квартиру, то ключі від неї потерпілому не віддав. Таким чином, обвинувачений повинен був усвідомлювати, що не має дозволу власника квартири на перебування в ній.

Твердження обвинуваченого, що він нібито залишив у квартирі потерпілого своє майно, яке, як стало йому відомо згодом, забрав ріелтор і пропонував повернути це майно в обмін на сплату обвинуваченим заборгованості з оренди житла, спростовано показаннями потерпілого ОСОБА_8 про те, що після залишення ОСОБА_6 квартири його речей там не було, при цьому ключі від квартири були лише у ОСОБА_8 та обвинуваченого, оскільки він їх не повернув.

Слід відзначити, що за таких обставин, залишати у квартирі потерпілого речі у обвинуваченого потреби не було, оскільки, як вбачається з його показань та показань потерпілого, за оренду житла ОСОБА_6 не розрахувався та ключі від квартири не повернув навіть на момент розгляду справи судом.

Враховуючі наведене, колегія суддів вважає установленим по справі, що обвинувачений ОСОБА_6 саме з метою вчинення крадіжки проник до квартири потерпілого ОСОБА_8, де таємно викрав зазначене у вироку майно останнього на загальну суму 3400 гривень.

З огляду на це, апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України скасуванню у частині визнання обвинуваченого винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, з ухваленням нового вироку про визнання обвинуваченого винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України судова колегія враховує тяжкість указаного злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, а також бере до уваги розмір шкоди, заподіяної потерпілому злочинними діями ОСОБА_6

Колегія суддів приймає також до уваги дані про особу винного, який вину свою фактично не визнав, у вчиненому не розкаявся, раніше не судимий в силу статті 89 КК України, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, як установлено місцевим судом має на утриманні малолітню дитину, перебуває на обліку в психоневрологічному диспансері з діагнозом: «алкоголізм».

Обставин, що пом'якшують або обтяжують відповідальність ОСОБА_6, в цій частині обвинувачення колегією суддів не встановлено.

Тому судова колегія вважає необхідним призначити обвинуваченому за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією частини зазначеної статті, що буде достатнім та сприятиме його виправленню і попередженню вчинення ним нових злочинів.

Суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, що в апеляційній скарзі не заперечується, тому вимоги прокурора про скасування вироку і в частині визнання обвинуваченого винним у вчиненні указаного злочину та призначення покарання слід залишити без задоволення.

Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 слід визначити на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Законні підстави для застосування до обвинуваченого положень статті 69 КК України відсутні.

При цьому, його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, з урахуванням характеру злочинних дій, тяжкості злочинів і особи винного, можливо лише в умовах його ізоляції від суспільства, тому колегія суддів вважає недоцільним застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбаченого статтею 75 КК України.

Ураховуючи викладене та керуючись статтями 404, 407, 419, 420 Кримінального процесуального Кодексу України колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим

В И Р І Ш И Л А:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ялтинського міського суду АР Крим від 27 серпня 2013 року в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, а також в частині призначеного за цим законом покарання та остаточного покарання за сукупністю злочинів скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_6 визнати винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі.

Залишити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 /одного/ року позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі.

У решті апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Для забезпечення кримінального провадження запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою - залишити без змін.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом безпосередньої подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим в той же строк та в тому ж порядку з дня вручення йому копії вироку.

С У Д Д І:

Н.М. Петюшева С.В. Кордик М.В. Соловйов