Ухвала

іменем україни

21 листопада 2013 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Тельнікової І.Г.,

суддів Літвінова Є.В., Франтовської Т.І.,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12012160020000576, за обвинуваченням

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця с. Лісове Братського району Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

та

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_4,

уродженця с. Богемка, Врадіївського району Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю прокурора Волошиної Т.Г.,

при секретарі Гладкіх Л.М.,

за касаційними скаргами захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 2 липня 2013 року,

в с т а н о в и л а :

У касаційних скаргах:

- захисник ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, ставить питання про зміну постановлених судових рішень. На його думку, позиція засуджених щодо повного визнання вини не узгоджується з їх показаннями, що свідчить про нерозуміння останніми суті пред'явленого обвинувачення. Наголошує на неправильній кваліфікації дій його підзахисного, просить перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання 4 роки позбавлення, звільнивши останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, встановити іспитовий строк 2 роки. Повідомляє, що судом належним чином не зафіксована відмова від захисника, чим порушено право на захист. Вказує на ряд позитивних даних, які характеризують особу ОСОБА_1 Зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляції захисту, а тому підлягає скасуванню і ухвала апеляційного суду.

- засуджений ОСОБА_2, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, ставить питання про зміну постановлених судових рішень. Просить застосувати щодо нього ст. ст. 75, 76 КК України з урахуванням того, що кримінальне правопорушення вчинено вперше, усвідомив вчинене, щиро розкаявся, матеріальна шкода потерпілому відшкодована, характеристика позитивна. Крім того, він єдиний годувальник своїх хворих батьків та має тяжке захворювання серця.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційних скарг, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2013 року ОСОБА_1 і ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі кожного.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 2 липня 2013 року цей вирок залишено без зміни.

Як встановив суд, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 10 листопада 2012 року приблизно о 4 год. 20 хв., з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою між собою, на перехресті вулиць Московської з Севастопольською у м. Миколаєві, напали на громадянина ОСОБА_4, застосувавши фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров'я потерпілого, нанесли йому удари в область потилиці, обличчя та тулуба, від чого потерпілий впав і втратив свідомість, та заволоділи його майном на загальну суму 5100 грн. та документами на автомобіль.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що відповідно до ордера Миколаївської обласної колегії адвокатів України № 7 від 24.01.2013 р. на підставі угоди № 17 від 24.01.2013 р. (а. с.18), адвокату ОСОБА_5 доручено надання правової допомоги ОСОБА_1 на судовому слідстві в суді Центрального районного суду м. Миколаєва. За його участю у підготовчому судовому засіданні (а. с. 22) ухвалено рішення про призначення судового розгляду.

В матеріалах справи є заява ОСОБА_1 від 07.03 2013 р. про розгляд справи без участі захисника. Проте, відповідно до журналу судового засідання та запису судового засідання, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 відбувся 7 березня 2013 року за відсутності захисника, про явку якого, як і про причини його неприбуття, секретар судового засідання суду не доповідав. Не зафіксована на носії інформації і відмова обвинуваченого ОСОБА_1 від захисника ОСОБА_5

Забезпечення права на захист обвинуваченого передбачено ст. 20 КПК України, а порядок відмови від захисника - ч. 2 ст. 54 цього ж Кодексу, яка передбачає, що відмова від захисника повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова фіксується у протоколі процесуальної дії.

Враховуючи викладене, є обґрунтованими доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_3 про неналежне фіксування відмови від захисника, чим порушено право на захист ОСОБА_1

Зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Апеляційний суд при перегляді вироку за апеляційними скаргами не звернув уваги на це порушення, а тому ухвалені судові рішення щодо ОСОБА_1 не можна вважати законними, вони підлягають скасуванню.

Оскільки вчинення кримінального правопорушення інкримінується ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2, їх дії взаємопов'язані, скасуванню підлягають і судові рішення щодо останнього в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене, перевірити інші доводи касаційних скарг та ухвалити законне судове рішення.

Керуючись ст. ст. 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційні скарги захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 2 липня 2013 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

І.Г.Тельнікова Є.В.Літвінов Т.І.Франтовська