АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-377/11

Номер провадження 11/786/627/2013 Головуючий у 1-й інстанції Кононенко С.Д. Категорія: ч.2 ст. 186 КК - Т.З. Доповідач ап. інст. Томилко В. П.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2013 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі :

головуючого судді Томилка В.П.

суддів: Голубенко Н.В., Маліченка В.В.

при секретарі Козин Н.В.

з участю прокурора Гринь А.С.,

потерпілого ОСОБА_3 та

його представника ОСОБА_4,

захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6

та засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Полтавської області матеріали кримінальної справи за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Ленінського району м. Полтави та адвоката в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 21 січня 2013 року.

Даним вироком ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.Абазівка, Полтавського району, Полтавської області, українець, освіта середня-спеціальна, не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий:

- 15.11.2011 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,-

визнаний винним та засуджений за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки .

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_8 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбуття основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець м. Полтава, українець, громадянин України, освіта середня, не працюючий, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_2, в силу ст. 89 КК України не судимий,-

визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ст.75 КК України засуджений ОСОБА_7 звільнений від відбуття основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 1 300 грн. завданої матеріальної шкоди.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 10 920 грн. 73 коп. завданої матеріальної шкоди.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 т а ОСОБА_8 солідарно на користь ОСОБА_3 24 321 грн.55 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Полтавській області в солідарному порядку відшкодування судових витрат по справі на проведення судово-товарознавчої експертизи в розмірі 206 грн. 40 коп.

По справі вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 12.09.2010 р. близько 03:00 години, перебуваючи поблизу будинку № 22 по вул. Гоголя в м. Полтаві шляхом вільного доступу таємно викрав у потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон „ Nokia 2710" вартістю 1 200 грн., з сім-картою , з коштами на рахунку в сумі 50 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 1 300 грн.

Епізод №2. Підсудні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 22 10.2010 року, близько 02:00 год. перебуваючи поблизу буд. № 116 по вул. Красіна, в м. Полтава, діючи повторно за попередньою змовою між собою, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого ОСОБА_11, відкрито викрали у потерпілого мобільний телефон „Nokia 6700 classik", вартістю 1 450 грн. з сім-картою оператора мобільного зв'язку „МТС" вартістю 25 грн., з коштами на рахунку в сумі 10 грн., в шкіряному чохлі вартістю 35 грн., мобільний телефон „Samsung 1080і" вартістю 155 грн з сім-картою оператора мобільного зв'язку „Лайф" вартістю 7 грн. з грошима на рахунку в сумі 10 грн., гаманець фірми „Reebok" вартістю 140 грн., гроші в сумі 1 790 грн., чим спричинили йому матеріальну шкоду на загальну суму 3 772 грн.

Епізод №3. ОСОБА_7 та ОСОБА_8, продовжуючи свою злочинну діяльність, 08.11.2010 року, близько 02:00 години перебуваючи поблизу буд.№ 16 по вул. Грушевського в м. Полтава, діючи повторно за попередньою змовою між собою, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого ОСОБА_3, нанесли потерпілому не менше 3-х ударів в область голови, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, перелом кісток носу, забій гематома м'яких тканин, синець шкіри обличчя, субконьюктивальний крововилив лівого ока, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 127 від 18.01.2011 року кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я та відкрито викрали у потерпілого ОСОБА_3 мобільний телефон „Nokia 2700 classik" вартістю 555 грн. з сім картою оператора мобільного зв'язку „МТС" вартістю 25 грн. з грошима на рахунку в сумі 15 грн.., гаманець „Fresno" ВАРТІСТЮ 136 грн., золоту обручку вартістю 1 500 грн., та наручний годинник „Amber Time" вартістю 80 грн.,спричинивши потерпілому шкоду на суму 2 311 грн.

Епізод №4. ОСОБА_8 продовжуючи свою злочинну діяльність, 08.04.2011року близько 03:00 год. поблизу буд. №33 по вул. Баяна в м. Полтава, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, діючи повторно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу таємно викрав у потерпілої ОСОБА_10 мобільний телефон „Samsung S 5050" вартістю 900 грн., з сім картою оператора мобільного зв'язку „МТС" вартістю 10 грн., з грошима на рахунку в сумі 15 грн., золотий ланцюжок 585 проби, вагою 14,14 г., вартістю 5 800 грн., золотий кулон 585 проби, вагою 6,89 г вартістю 1 171, 30 грн., золоту обручку 585 проби, вагою 3,23 г вартістю 1 424,43 грн., золоту каблучку 585 проби, вагою 4 г вартістю 1 600 грн., чим спричинили потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 10 920 грн. 73 коп.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок згідно якого кваліфікувати дії ОСОБА_7 і ОСОБА_8 по епізоду нападу на ОСОБА_3 за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу вчиненого за попередньою змовою групою осіб та виключивши з вироку обставину, що пом'якшує покарання, а саме молодий вік засуджених, призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна; за ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

ОСОБА_8 призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - до 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.187 КК України - до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна; за ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань - до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 15.11 2011 року відносно ОСОБА_8 виконувати окремо. В іншій частині вирок залишити без змін.

В своїй апеляційній скарзі адвокат в інтересах засудженого ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку суду стосовно ОСОБА_7 в частині його засудження за епізодом заволодінням майном потерпілого ОСОБА_3 та закриття провадження по справі на підставі п.2 ст.6 КПК України, посилаючись на те, що у мотивувальній частині вироку суд не зазначив докази, на яких ґрунтується висновок щодо доведеності вини, та не зазначив мотиви, з яких він відкидає інші докази, що спростовують обвинувачення по епізоду пограбування ОСОБА_3

Крім того, просить застосувати ст.69 КК України та пом'якшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі та скоротити іспитовий строк до 1 року.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступ прокурора на підтримку своєї апеляції, промову захисника та засудженого ОСОБА_7 на підтримку своєї апеляції, вислухавши думку засудженого ОСОБА_8 та його захисника про законність вироку суду, а також думку потерпілого та його представника на підтримку апеляції прокурора, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій колегія суддів вважає, що апеляція захисника підлягає до часткового задоволення, а апеляція прокурора стосовно засудженого ОСОБА_7 не підлягає до задоволення.

Як вбачається з матеріалів справи, висновки суду про доведеність винуватості засуджених у зазначених у вироку злочинних діях, крім епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_3 засудженим ОСОБА_7, підтверджується зібраними у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону доказами , які повно і всебічно перевірені в судовому засіданні доказами, є обґрунтованими і учасниками судового розгляду не оспорюються.

Кваліфікація дій засуджених, крім епізоду заволодіння майном ОСОБА_3, є правильною і учасниками судового розгляду не оспорюється.

Відповідно до ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства і розгляді справи в суді підлягають доказуванню:

1/. Подія злочину( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину)

2/. Винність обвинуваченого у вчинені злочину і мотиви злочину.

Як вбачається з вироку суду обґрунтовуючи доведеність винності засудженого ОСОБА_7 у відкритому заволодінні майном ОСОБА_3 суд послався на показання самого потерпілого, даними протоколу впізнання особи за фотокарткою за участю ОСОБА_3, висновком судово-медичної експертизи стосовно ОСОБА_3, показаннями свідка ОСОБА_12 та даними протоколу огляду про вилучення мобільного телефону ОСОБА_3 у свідка ОСОБА_12, даними висновку товарознавчої експертизи.

Провівши часткове судове слідство у справі по епізоду заволодіння ОСОБА_7 майном ОСОБА_3, в ході якого були допитані засуджені і потерпілий та досліджені матеріали кримінальної справи в цій частині, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у відкритому заволодінні майном ОСОБА_3 ґрунтується на доказах, які були зібрані органом досудового слідства з порушенням кримінально-процесуального закону.

Так, посилаючись на показання потерпілого ОСОБА_3 суд першої інстанції не звернув уваги на те, що показання потерпілого суттєво суперечать даним його заяви до міліції та його пояснення працівникам міліції від 9.11.2010 року про виявлення ним 8.11.2010 року зникнення його майна за невідомих йому обставин.

Крім того, при обстеженні 9.11.2010 року у судово-медичного експерта ОСОБА_3 заявляв, що він не пам'ятає, що з ним сталось 8.11.2010 року близько 2 год. на вул. Грушевського м. Полтава.

Допитаний в ході досудового слідства 18 січня 2011 року в якості потерпілого ОСОБА_3 вже розповідає про обставини його пограбування та вказує на місце скоєння злочину, яке не освітлювалось.

За обставин коли потерпілий ОСОБА_3 в день скоєння злочину щодо нього і в наступні дні не пам'ятав де і що з ним сталось біля 2 години 8.11.2010 року, колегія суддів визнає показання потерпілого, дані ним більше ніж через два місяці після скоєння злочину, про обставини події нападу на нього такими, що викликають сумнів в їх достовірності, у зв'язку з чим показання потерпілого ОСОБА_3 про вчинення злочину стосовно нього ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не можуть бути визнані належним і допустимим джерелом доказів по справі, і як наслідок не могли бути покладені в основу вироку.

Відповідно до ст.174 КПК України в редакції 1960 року при необхідності пред'явлення якої - небудь особи для впізнання свідкові чи потерпілому слідчий спочатку допитує їх про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, при яких впізнаючий бачив цю особу, про що складається протокол.

Як вбачається з матеріалів справи потерпілий перед початком впізнання не був допитаний про зовнішній вигляд і прикмети особи, а був допитаний за місяць до цього про можливість впізнання особи, яка на нього напала.

Норми ст. 174 КПК України в редакції 1960 року дозволяють проводити впізнання особи по фотознімках, але така дія може проводитись тільки при необхідності, як то у випадках смерті особи, її хвороби чи коли місце її перебування не відоме.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 на момент проведення впізнання потерпілим вже був опитаний працівниками міліції, його місце проживання було відоме, у зв'язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що дана слідча дія була проведена з порушення діючих норм кримінально-процесуального закону.

Враховуючи, що потерпілий не пам'ятав події і місця вчинення злочину, його показання про обставини події визнані колегією суддів сумнівними, приймаючи до уваги порушення слідчим вимог кримінально-процесуального законодавства при проведенні впізнання особи по фотокарткам, колегія суддів приходить до висновку про дані протоколу впізнання не можуть бути визнані належним і допустимим джерелом доказів по даній справі.

Висновок судово-медичної експертизи про ступінь тяжкості отриманих потерпілим тілесних ушкоджень та висновок товарознавчої експертизи про вартість викраденого майна самі по собі не є доказами винуватості особи у вчинені конкретного злочину.

Інших доказів вини ОСОБА_7 як на стадії досудового слідства так і суді добуто не було і можливість їх здобуття вичерпана, у зв'язку з чим колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_7 у у вчинені відкритого заволодіння майном ОСОБА_3 не доведена.

Органами досудового слідства дії ОСОБА_7 по епізоду заволодіння майном ОСОБА_3 були кваліфіковані за ст. 187 КК України, у зв'язку з чим вирок суду, яким ці дії ОСОБА_7 перекваліфіковані на ст. 186 КК України, підлягає скасуванню, а провадження по справі в цій частині закриттю.

Підлягають виключенню і вказівки суду про стягнення з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_3 завданої матеріальної і моральної шкоди та стягнення на користь НДЕКЦ при УМВС судових витрат, пов'язаних з проведенням товарознавчої експертизи по епізоду заволодіння майном ОСОБА_3

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 376 КПК України/ в редакції 1960 року/, п.11 Перехідних Положень КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію адвоката в інтересах засудженого ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 21 січня 2013 року стосовно ОСОБА_7 по обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України, а засудження за ч.2 ст. 186 КК України по епізоду відкритого заволодіння майном ОСОБА_3 скасувати та справу в цій частині провадженням закрити за недоведеністю його вини у вчинені даного злочину.

Виключити з резолютивної частині вироку вказівку про стягнення з ОСОБА_7 в солідарному порядку на користь ОСОБА_3 матеріальної та моральної шкоди та вказівку про стягнення в солідарному порядку судових витрат на користь НДЕКЦ при УМВС України в Полтавській області.

В іншій частині вирок суду стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.

С У Д Д І :

В.П. Томилко Н.В. Голубенко. В.В. Маліченко.