10

*990*2*000CA37E

*990*2*000CA37E

Справа № 0907/1-1023/2011

Провадження № 11/779/244/2013

Категорія ч. 2 ст. 140 КК України

Головуюча у І інстанції Деркач Н.І.

Суддя-доповідач Попович С.С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2013 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

головуючого - судді Поповича С.С.

суддів Флісака Р.Й., Вилки С.С.

з участю : секретаря Лавриновича С.Я.

прокурора Рибки Л.Я.

захисника ОСОБА_2

потерпілої ОСОБА_3

представника потерпілої ОСОБА_4

представника цивільного відповідача ОСОБА_5

засудженого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілої ОСОБА_3, цивільного відповідача Івано-Франківської обласної дитячої клінічної лікарні та засудженого ОСОБА_6 на вирок Івано-Франківського міського суду від 13 березня 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3.,

уродженця с. Поляниця Долинського району, жителя АДРЕСА_1, з вищою освітою, одруженого, працює лікарем-хірургом Івано-Франківської ОДКЛ, раніше не судимого, громадянина України

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 140 КК України з призначенням покарання - один рік позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з зайняттям лікарською діяльністю, що пов`язана з оперативним втручанням строком на один рік.

Згідно ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з встановленням іспитового строку один рік.

На підставі ст. 76 КК України на засудженого покладено відповідні обов'язки.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередньо обраний - підписку про невиїзд.

Цивільні позови потерпілої ОСОБА_3 задоволено частково, стягнуто на її користь : з ОСОБА_6 у відшкодування моральної шкоди 60 тис. грн., з Івано-Франківської обласної дитячої клінічної лікарні у відшкодування матеріальної шкоди 20 тис. 594 грн. 25 коп. та у відшкодування моральної шкоди 100 тис. грн.

Відповідно до ст. 81 КПК України 1960 року вирішено долю речових доказів по справі.

Щодо ОСОБА_8, лікаря-анестезіолога, котрий теж обвинувачувався за тим же фактом смерті потерпілого ОСОБА_9 і за тією ж ст. 140 ч. 2 КК України за відповідним поданням органу досудового розслідування судом 02 листопада 2011 року винесено постанову про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття справи у зв»язку з актом амністії.

За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він вчинив дії, які виразилися в неналежному виконанні своїх професійних обов`язків внаслідок недбалого та несумлінного ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки неповнолітньому потерпілому.

І, зокрема, 09 червня 2009 року в хірургічне відділення Івано-Франківської ОДКЛ з діагнозом : лівобічний крипторхізм, абдомінальна форма, поступив ОСОБА_9, 10 січня 2007 р. н., який був направлений у вказаний лікувальний заклад для проведення оперативного втручання. Перед поступленням ОСОБА_9 у лікарню, його матір домовилася з засудженим, що вказану операцію її сину буде проводити саме він.

З часу поступлення ОСОБА_9 на лікування та до моменту проведення операції, засуджений, який повинен був проводити оперативне втручання, в порушення своїх функціональних обов'язків та вимог «Протоколу лікування крипторхізму у дітей», затвердженого Наказом МОЗ України від 30 березня 2004 року № 88-Адм, неналежно виконуючи свої професійні обов'язки, не призначив ОСОБА_9 обов'язкові загальні аналізи крові та сечі, послуговуючись «неповним» загальним аналізом сечі шестиденної давності без даних про наявність або відсутність ацетону та «неповним» загальним аналізом крові шестиденної давності без даних кількісного визначення гематокриту, еритроцитів та, що найважливіше, тромбоцитів; неправильно інтерпретував дані зазначеного загального аналізу крові; не звернув уваги на втрату у дитини ваги тіла, що потенційно відповідає наявності ексикозу середнього ступеню важкості, і, відповідно, не призначив лабораторного дослідження крові ( визначення наявності порушення електролітного обміну ) та сечі ( визначення наявності або відсутності ацетону ); не звернув уваги на різні суб'єктивні дані щодо показників дихальної системи від 09 червня 2009 року ( під час огляду при надходженні о 13 год. 45 хв. дихання везикулярне, під час огляду анестезіологом о 15 год. 50 хв. - дихання жорстке ), і, відповідно, не рекомендував огляд дитини лікарем педіатром, ЛОР-лікарем тощо; не встановив наявність порушень з боку систем гомеостазу ( в першу чергу з боку церебральних функцій ). Після цього ОСОБА_6, при наявності абсолютного протипоказання, прийняв хибне рішення про «готовність» ОСОБА_9 до проведення оперативного втручання, про що зазначив у медичній карті № 5813/09 стаціонарного хворого ОСОБА_9

10 червня 2009 року в період часу з 14 год. 10 хв. до 15 год. 05 хв. ОСОБА_9, при наявності абсолютного протипоказання, було проведено оперативне втручання : низведення лівого яєчка з фіксацією по Петривальському. Вказану операцію проводив лікар-хірург ОСОБА_6

Після проведення оперативного втручання, ОСОБА_9 був переведений в післяопераційну палату хірургічного відділення ОДКЛ. Близько 03 год. 10 хв. 11 червня 2009 року в зв'язку з погіршенням стану здоров'я ОСОБА_9 переведено з хірургічного відділення у відділення анестезіології та інтенсивної терапії Івано-Франківської ОДКЛ, де він ІНФОРМАЦІЯ_4 помер.

Визнаючи ОСОБА_6 винуватим суд виходив з того, що згідно висновку експертизи № 171 від 27 липня 2011 року, смерть ОСОБА_9 настала від планової «операційної травми» від 10 червня 2009 року, внаслідок якої організм дитини шляхом розвитку адаптаційної реакції відповіді на дію цього чинника у вигляді стресу, зірвав компенсаторні можливості своєї «спровокованої» центральної нервової системи ( наявність гострого некротичного геморагічного енцефаломієліту, який розвинувся на тлі інфекції верхніх дихальних шляхів ) у вигляді розвитку набряку-набухання головного мозку, виникнення судом, розвитку гострої дихальної недостатності за центральним типом, з подальшими крововиливами в головний та спинний мозок. Що згідно записів в медичній документації у ОСОБА_9 станом на 09 червня 2009 року мали місце порушення церебральних функцій у вигляді наявності енцефаломієліту, що не було діагностовано при його поступленні 09 червня 2009 року до Івано-Франківської ОДКЛ. І що в даному випадку можливо б було запобігти настанню смерті ОСОБА_9 лише у разі діагностування у нього порушень з боку систем гомеостазу ( в першу чергу з боку церебральних функцій, водно-електролітного обміну тощо ), і, відповідно, не проведенні йому планового оперативного втручання. Операція можлива була б тільки при дотриманні ряду умов перерахованих по вироку. Що перераховане є дефектами в наданні медичної допомоги ОСОБА_9 у вигляді бездіяльності лікаря, і знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв'язку з настанням його смерті.

І, на думку суду, ОСОБА_6 як лікар-хірург по наданню екстренної допомоги дітям хірургічного відділення Івано-Франківської ОДКЛ, діючи всупереч інтересам своєї службової діяльності, в порушення функціональних обов'язків, неналежно виконував свої професійні обов'язки, що проявилось у не проведенні ОСОБА_9 всіх необхідних аналізів та досліджень, неправильній інтерпретації наявних аналізів та у проведенні ОСОБА_9 планового оперативного втручання при наявності абсолютного протипоказання, та знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв'язку з настанням смерті ОСОБА_9

Прокурор в апеляції просить вирок скасувати у зв'язку із м'якістю призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити більш суворе покарання без застосування ст. 75 КК України, мотивуючи свою позицію тим, що вчинений засудженим злочин відноситься до злочинів середньої тяжкості, ОСОБА_6 вину у вчиненому не визнав, не розкаявся ні в ході досудового слідства ні в ході судового розгляду. Неналежне виконання ним професійних обов'язків призвело до смерті малолітнього ОСОБА_9, засуджений не відшкодував збитків, спричинених потерпілій ОСОБА_3

Потерпіла ОСОБА_3 в апеляції з доповненнями просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, призначивши засудженому більш суворе основне покарання та збільшити розмір відшкодування моральної шкоди до 500 тис. грн., мотивуючи тим, що внаслідок неналежного виконання ОСОБА_6 своїх обов»язків, померла її дитина. Судом не було враховано обставин, які на її думку обтяжують покарання.

Івано-Франківська обласна дитяча клінічна лікарня в апеляції зі змінами просить вирок суду в частині задоволення цивільного позову скасувати та в його задоволенні відмовити, мотивуючи свою позицію тим, що як ОСОБА_6 так і інші працівники лікарні належно виконували свої обов»язки як медичних працівників, що при вирішенні цивільного позову не враховано вимог ст. 1167 Цивільного кодексу України щодо вини та ст. 137 ЦПК України щодо належного оформлення позовної заяви.

ОСОБА_6 в поданій апеляції просить вирок суду скасувати, справу закрити за відсутністю в його діях складу злочину, мотивуючи свою позицію тим, що за фактом смерті дитини ОСОБА_9 було проведено 5 комісійних експертиз, але ні одна із них до хірургічної тактики лікування ( операції ) не має жодних претензій. Згідно перших чотирьох експертиз смерть дитини наступила від гіпертермічного синдрому, який привів до набряку головного мозку і від недостатності знеболення під час проведення операції, протипоказів до оперативного лікування не було; оперативна частина була проведена вірно і в повному обсязі; жодними інфекційними або вірусними захворюваннями дитина до операції не страждала. В той же час, вирішуючи питання про його винуватість, суд взяв до уваги тільки висновок п»ятої комісійної судової медичної експертизи № 171 від 27 липня 2011 року, висновки якої зазначено вище і яку він вважає неправильною та такою, що ґрунтується на сфальсифікованих даних щодо обстежень ОСОБА_9, є необґрунтованими і суперечать матеріалам справи, а його дослідницька частина не відповідає зробленим в ньому підсумковим висновкам і базується на неіснуючих даних медичної документації. Про що в деталях виклав по тексту апеляції. Що у вироку взято до уваги тільки один висновок, а іншим чотирьом не дано ніякої оцінки, про них у вироку не згадується взагалі.

Вважає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи в ДУ Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України.

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали подану ОСОБА_6 апеляцію, апеляції прокурора та потерпілої заперечили, потерпілу та її представника, які підтримавши свою апеляцію та апеляцію прокурора, заперечили апеляцію засудженого, представника цивільного відповідача, яка підтримала свою апеляцію та апеляцію засудженого, апеляцію прокурора заперечила, перевіривши матеріали кримінальної справи, провівши судове слідство в частині дослідження обставин, що можуть мати значення при кваліфікації дій засудженого та призначенні йому покарання, обговоривши викладені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляції сторін слід задовольнити частково виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні і оцінює ці докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об»єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Апеляційний суд відповідно до змісту ст. 365 КПК України 1960 року перевіряє вирок суду першої інстанції в межах апеляцій.

Згідно вимог ст. 334 КПК України та роз'яснень, які Пленум Верховного Суду України дав у п. п. 16 і 17 Постанови від 29 червня 1990 року № 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ та постановлення вироку", суду, при постановленні вироку, належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться з показах свідків, потерпілих, підсудного, у висновку експерта, а також суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості і достовірності, яка має ґрунтуватися на всебічному, повному об'єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності.

Положеннями п. 18 вказаної постанови визначено, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні установленого судом фактичного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, і формулюванні висновку про відповідність вчинених дій пред»явленому обвинуваченню.

Проте, як видно з вироку у даній справі, зазначених вимог закону не було додержано, оскільки судом неповно перевірені всі обставини, які мають значення для правильного вирішення питання про наявність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому злочину.

Суд повинен був, з'ясувавши мотиви та обставини вчинених дій, перевірити підставність пред»явленого обвинувачення суть якого має бути викладено у постанові про притягнення як обвинуваченого та в обвинувальному висновку і у випадку якщо дійде висновку про винуватість в такому, то навести у вироку докази на підтвердження того, що ОСОБА_6 вчинив саме такі дії як це слідує зі змісту ч. 2 ст. 140 КК України.

В той же час, на що не звернув уваги суд вирішуючи справу по суті, у постанові про притягнення ОСОБА_6 як обвинуваченого від 23 вересня 2011 року викладено хронологію подій, що мали місце, позицію останнього з експертних висновків про те, що на думку експертів призвело до смерті малолітнього ОСОБА_9, названо тільки один конкретний документ : «Протокол лікування крипторхізму у дітей», затв. наказом МОЗ України від 30 березня 2004 року № 88-Адм, але його зміст достовірно підтверджує, що ним на лікаря-хірурга не покладаються обов»язки щодо прийняття заходів для проведення обстежень стану здоров»я про які йдеться у справі і які ставляться у вину саме ОСОБА_6, слідчий вказує, що лікар-хірург ОСОБА_6 діючи всупереч інтересам своєї службової діяльності, в порушення функціональних обов»язків ( не вказуючи яких саме конкретно ), неналежно виконував свої професійні обов»язки ( і теж без будь-якої конкретизації ), що проявилось у не проведенні ОСОБА_9 всіх необхідних аналізів та досліджень, неправильній інтерпретації наявних аналізів та у проведенні ОСОБА_9 планового оперативного втручання при наявності абсолютного протипоказання та знаходиться в причинно-наслідковому зв»язку з настанням смерті ОСОБА_9 і приходить до висновку, що своїми діями, які виразились в неналежному виконанню своїх професійних обов»язків внаслідок недбалого та несумлінного до них ставлення, що спричинило тяжкі наслідки ОСОБА_6 вчинив злочин передбачений ст. 140 ч. 2 КК України ( том 5 а. с. 22-25 ).

А ст. 140 ч. 2 КК України передбачає, що злочином є невиконання чи неналежне виконання медичним або фармацевтичним працівником своїх професійних обов»язків внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення, якщо таке діяння спричинило тяжкі наслідки неповнолітньому.

При винесенні вказаної постанови, слідчий не врахував, що ст. 140 КК України передбачає кримінальну відповідальність не як він вказав у зазначеній постанові, а за невиконання чи неналежне виконання своїх професійних обов»язків внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення саме медичним або фармацевтичним працівником, а не будь ким як це виходить зі змісту вказаної постанови, що не є одне і те ж. Тобто, пред»явлене ОСОБА_6 обвинувачення не відповідає змісту диспозиції ст. 140 КК України, а є близьким до службової недбалості ( ст. 367 КК України ).

Орган досудового розслідування пред»явив і ОСОБА_6 як лікарю-хірургу і ОСОБА_8 як лікарю-анестезіологу ( том 5 а. с. 7-11 ) абсолютно ідентичні по змісту та суті обвинувачення, помінявши у постановах про притягнення вказаних осіб як обвинувачених місцями тільки їх прізвища та професії, що є неправильним і недопустимим, оскільки кожен з них мав свої конкретні і різні професійні обов»язки.

Крім того, згідно з вимогами ст. 223 КПК України 1960 року в обвинувальному висновку мали бути наведені результати перевірки доводів наведених обвинуваченим на свій захист, частина з яких вказана і в апеляції. Чого теж не було зроблено.

Пред»явлення обвинувачення по такій справі і за вказаною статтею загальними фразами, без конкретизації зазначеного вище є недопустимим і грубо порушує як вимоги закону так і законні права як обвинуваченого, який вправі знати від чого ж конкретно йому слід захищатись так і порушує права потерпілої особи оскільки при таких обставинах суд не може правильно та з дотриманням вимог закону вирішити справу та захистити інтереси потерпілої особи, і таким чином затягується вирішення справи по суті у випадку якщо обвинувачений фактично в дійсності неналежно виконував свої професійні обов»язки і це призвело до настання тяжких наслідків.

Проте суд не звернув уваги на зазначене вище та визнав ОСОБА_6 винуватим за вказаним неконкретним обвинуваченням, зміст якого не співпадає зі змістом ст. 140 КК України.

В ході апеляційного розгляду прокурор правильно стала приймати заходи до отримання даних щодо наявності вказаного вище нормативного акту чи іншого документу, що дало б підстави посилатись на те, що ОСОБА_6 належно не виконувались ті чи інші передбачені для лікаря-хірурга обов»язки. Проте в ході апеляційного розгляду усунути зазначені порушення закону вже є неможливо, хоч би і були встановлені такі документи, незважаючи на те, що по справі проводилось судове слідство у певній частині.

Ст. 275 КПК України 1960 року передбачає, що розгляд справи проводиться судом в межах пред»явленого обвинувачення.

Відповідно до ст. 277 КПК України 1960 року під час судового розгляду і до закінчення судового слідства тільки прокурор вправі змінити пред»явлене особі обвинувачення, про що він має винести відповідну постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо обґрунтованості обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 140 КК України, повинен був, дослідивши докази з цього приводу, прийти до вмотивованого висновку про те чи знайшло своє підтвердження в ході судового слідства обвинувачення яке виходить зі змісту вказаної статті КК України.

Якщо ж прокурор не змінив обвинувачення, то суд мав вирішувати справу за тим обвинуваченням котре мається по справі, зробити це повно та об»єктивно. І при наявності таких порушень закону як є по справі, не виносячи вироку, вирішувати у встановленому порядку питання щодо повернення справи прокуророві на додаткове розслідування, оскільки орган досудового розслідування та прокурор не виконують належно своїх обов»язків щодо правильного вирішення справи, внаслідок чого суд не може перевірити правильність по суті пред»явленого обвинувачення, а це може призвести до ущемлення інтересів в тому числі потерпілої особи так як не виключено, що фактично можуть мати місце вказані вище документи котрі зобов»язують лікаря-хірурга до прийняття заходів на проведення таких обстежень, чого колегія суддів теж не виключає.

Оскільки суд не звернув на вказане уваги і визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 140 КК України без посилання, як це мало місце і у постанові про притягнення як обвинуваченого, на конкретні нормативні акти чи інші документи ( накази, функціональні обов»язки, рекомендації і т. д. ), в порушення яких ним були вчинені чи не вчинені ті чи інші дії, то такий вирок вже по цій тільки підставі не може вважатись правильним і законним, а тому підлягає до скасування.

І, виходячи з того, що орган досудового слідства належно не виконав своїх обов»язків при пред»явленні обвинувачення, прокурор, направляючи справу до суду не звернув на таке уваги, прокурор в ході судового розгляду не скористалась своїм правом і не змінила, якщо до цього були б підстави, обвинувачення, то справу неправильно було б повертати на новий судовий розгляд, а її слід, виходячи з того, що мають місце такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку ( ч. 1 п. 1 ст. 374 КПК України ) повернути прокуророві для проведення додаткового розслідування в ході якого слід в першу чергу призначити додаткову комісійну експертизу про яку вказав в апеляції і вказував у клопотаннях ОСОБА_6, поставивши на її вирішення в тому числі і питання про які вказує ОСОБА_6, забезпечивши йому таким чином право на захист своїх інтересів, вирішити по суті з прийняттям того чи іншого рішення і всі інші клопотання ОСОБА_6, потерпілої ОСОБА_3, їх захисників та представників, що були чи ще будуть заявлені, встановити які нормативні акти та інші документи, регулюють порядок прийняття хворої дитини на планову операцію, починаючи від поліклініки і до операційної, в тому числі щодо перевірки наявності тих чи інших обстежень, проведення обстежень, хто має перевірити на належність та достовірність ті обстеження з якими поступає хворий, і відповідно до якого нормативного документу, які мали бути обстеження у хворого при поступленні з таким діагнозом як у справі, і чим це передбачено, хто мав визначити чи наявні у хворого обстеження є достатніми чи ні перш ніж має бути прийнято рішення про призначення операції, хто зобов»язаний визначити та призначити всі необхідні, але відсутні на час поступлення хворого обстеження, хто і яким чином мав прийняти кінцеве рішення про проведення операції, визначитись, а чи все було зроблено саме так як повинно бути по даній справі, встановити які саме конкретно професійні обов»язки, зокрема дії, в тому числі щодо обстеження хворого перед зазначеною вище операцією, повинен був вчинити ОСОБА_6 як лікар-хірург, визначитись яким пунктом і якого саме нормативного акту чи затверджених у встановленому порядку функціональних обов»язків лікаря-хірурга чи іншим документом це було передбачено на час проведення ним операції, а так уже, керуючись зібраними доказами, в тому числі висновками експертиз, у новій постанові про притягнення як обвинуваченого, якщо для такого будуть підстави, вказати згідно з якими пунктами і якого конкретно нормативного акту чи іншого документу і що саме конкретно ОСОБА_6 як лікар-хірург ( чи інша особа, якщо на таку будуть вказувати встановлені обставини ), зобов»язаний був зробити, перевірити, призначити і т. д., а фактично не зробив цього і по якій причині, і мотивувати з чого саме конкретно слідує, що саме невиконання цих обов»язків і саме ОСОБА_6 ( чи іншою особою ) і привело до настання таких тяжких наслідків.

Якщо ж в ході додаткового розслідування при наявності інших ніж на даний час доказів, в тому числі іншому по суті висновку експертизи, що має бути призначена та проведена, інших додатково зібраних доказах, орган досудового розслідування дійде висновку про відсутність вини ОСОБА_6 у вказаному, то необхідно визначитись, а хто ж ще крім лікаря-анестезіолога ОСОБА_8, при встановлених обставинах, неналежно виконував свої професійні обов»язки медичного працівника, що привело до таких наслідків,

прокуророві слід буде перевірити, а чи правильно було закрито кримінальні справи щодо інших медичних працівників, оскільки потерпіла по справі вправі розраховувати на те, що до відповідальності будуть притягнуті всі винні у смерті її дитини медичні працівники, що можливо буде вирішити тільки після виконання вказаного вище.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 374 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора, потерпілої ОСОБА_3, цивільного відповідача Івано-Франківської обласної дитячої клінічної лікарні та засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 13 березня 2013 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 140 КК України скасувати, а справу повернути прокуророві на додаткове розслідування.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :

_______________ ________________ _______________

С.С. Попович    Р.Й. Флісак     С.С. Вилка