Справа №424/4100/13

Провадження №11кп/782/1404/13

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2013 року. Колегія суддів судової палати апеляційного суду Луганської області у кримінальних справах в складі:

головуючого судді - Стороженко С.О.,

суддів - Шапка В.В., Рябчун О.В.,

за участю секретаря Дорошенко Ю.Б., прокурора Чернова С.В., розглянула у відкритому судовому засіданні, в м. Луганську, кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури м. Ровеньки ОСОБА_1, обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_5, що діє в інтересах ОСОБА_4, законного представника неповнолітнього ОСОБА_2- ОСОБА_6, адвоката ОСОБА_7, що діє в інтересах ОСОБА_3 на вирок Ровеньківського міського суду Луганської області від 20 серпня 2013 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Якимівського району Запорізької області, громадянина України, який має неповну середню освіту, не одруженого, який навчався до затримання у Ровеньківському професійному ліцеї №77, не працюючого, що мешкає за адресою:Луганська область, АДРЕСА_1, раніше судимого 21 травня 2013 року Ровеньківським міським судом Луганської області за ст.186 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, із застосуванням ст.ст.75,76 КК України від відбування покарання звільнений із випробувальним терміном 2 роки,

засуджено за ч.3 ст.186 КК України до чотирьох років позбавлення волі, за ч.3 ст.187 КК України до семи років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ровеньківського міського суду Луганської області від 21 травня 2013 року у вигляді 1 (одного) місяця позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у вигляді 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_2 у вигляді тримання під вартою залишено без змін, початок строку відбування покарання ухвалено з 18 годин 30 хвилин 28 квітня 2013 року, тобто з часу затримання.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця смт. Ясенівське, м. Ровеньки Луганської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, працюючого по найму, не судимого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2,

засуджено за ч.3 ст.186 КК України до 5 ( п'яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст.75,76 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання звільнено з випробуванням, з випробувальним строком на 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту залишено без змін.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця с. Зеленодольське, Антрацитівського району, Луганської області, громадянина України, який має середню-спеціальну освіту, перебуває у цивільному шлюбі, має неповнолітню доньку ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2, не судимого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_3,

засуджено за ч.3 ст.187 КК України до семи років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_3 у вигляді домашнього арешту, змінено на тримання під вартою до набрання вироком чинності та взято під варту в залі суду, початок строку відбування покарання ухвалено з 20 серпня 2013 року.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця смт. Ясеновський, м. Ровеньки, Луганської області, громадянина України, який має не повну середню освіту, не одруженого, працюючого шахта В.Вахрушева» РГП, не судимого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_5,

засуджено за ч.3 ст.187 КК України до семи років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_4 у вигляді домашнього арешту, змінено на тримання під вартою до набрання вироком чинності та взято під варту в залі суду, початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_4 ухвалено з 20 серпня 2013 року.

Питання про речові докази, судові вирити вирішено відповідно до ст.ст.100,124 КПК України.

За вироком суду неповнолітній ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що він повторно, 22 квітня 2013 року о 01 годині 30 хвилин, за попередньою змовою із ОСОБА_8 та ОСОБА_11, який помер ІНФОРМАЦІЯ_4, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою наживи, розбивши віконне скло, проникли до будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_4, де ОСОБА_2 та ОСОБА_11 із застосуванням насильства до ОСОБА_12, яке не є небезпечне для життя та здоров'я потерпілого, що виразилось у нанесенні ОСОБА_2 та ОСОБА_11 потерпілому декількох ударів руками в область тулуба і спричинення фізичного болю, відкрито у трьох заволоділи майном останнього, а саме: мікрохвильовою піччю марки "Saturn" вартістю 416 гривень, DVD програвачем марки "ВВК" вартістю 150 гривень, мобільним телефоном фірми "Motorola", який для потерпілого матеріальної цінності не представляє, кришталевим посудом, який для потерпілого матеріальної цінності не представляє, а також особистими документами: паспортом громадянина України на ім'я ОСОБА_12, військовим квитком на ім'я ОСОБА_12, ідентифікаційним кодом на ім'я ОСОБА_12, медичною книжкою на ім'я ОСОБА_12, чим спричинили матеріальний збиток потерпілому на загальну суму 566 гривень 30 копійок.

28 квітня 2013 року приблизно о 04 годині, неповнолітній ОСОБА_2, за попередньою змовою з ОСОБА_3 та ОСОБА_4, маючи намір на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою наживи, знаходячись у стані алкогольного сп'яніння, підійшли до будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_4, де ОСОБА_3 залишився біля воріт, з метою спостерігання та попередження ОСОБА_2 та ОСОБА_4 про можливу небезпеку, а ОСОБА_2 та ОСОБА_4 увійшли до подвір'я, де підійшли до жилого будинку, та шляхом вибивання вхідних дверей, проникли до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4, де мешкає ОСОБА_12, де з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, що виразилося у демонстрації ножа, що знаходився в руках у ОСОБА_4 вимагали від ОСОБА_12 передати гроші та мобільний телефон. ОСОБА_12 побоюючись за своє життя та здоров'я, відштовхнувши ОСОБА_2 та ОСОБА_4 вибіг на подвір'я, а вслід за ним вибігли ОСОБА_13 та ОСОБА_4, які з місця скоєння злочину зникли.

В апеляції старшого прокурора прокуратури м. Ровеньки Бабак О.В. ставиться питання про скасування вироку суду у зв'язку з суттєвим порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Зокрема відповідно до ч.2 ст.31 КПК України кримінальні провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, крім того на думку прокурора судом неправильно вирішено питання судових витрат.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок суду першої інстанції скасувати на підставі п.4 ч.2 ст.412 та п.3 ч.1 ст.409 КПК України і матеріали кримінального провадження направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

В апеляції ОСОБА_3, посилаючись на неповноту досудового і судового слідства, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також порушень вимог кримінально-процесуального закону в ході досудового і судового слідства, зокрема на порушення його права на захист просить вирок суду скасувати, матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд, а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою змінити на домашній арешт.

В апеляції ОСОБА_4 посилається на те, що він засуджений необґрунтовано і наводить докази своєї невинуватості у вчиненні інкримінованого злочину за ч.3 ст.187 КК України, зазначаючи, що ні з ким не вступав в попередній зговір, не демонстрував ножа в цілях погроз застосування насильства щодо ОСОБА_12, а використав ножа тільки з ціллю необхідної оборони, що передбачено ст.36 КК України. Також, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а саме: не взяття судом до уваги доказів, які могли істотно вплинути на його висновки, самі висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду й у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. У зв'язку з чим, просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

В апеляції адвокат ОСОБА_5, який діє в інтересах ОСОБА_4 зазначає, що маються всі підстави для скасування вироку в частині визнання ОСОБА_4 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України і закриття щодо ОСОБА_4 кримінального провадження, оскільки з боку його підзахисного в події, що відбувалась 28 квітня 2013 року в будинку ОСОБА_12 не було мети вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України. Ніякого насильства і погроз життю потерпілого зі сторони ОСОБА_4 не було, до злочину останній не готувався, попереднього зговору не було, ніякого ножа з собою не приносив, наміру забирати якісь речі потерпілого не мав.

В апеляційній скарзі законний представник неповнолітнього ОСОБА_2- ОСОБА_6 просить вирок суду щодо її сина ОСОБА_2 скасувати, як незаконний та необґрунтований, відмінивши йому ч.3 ст.187 КК України за недоказаністю по цій статті його провини, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

В апеляції адвокат ОСОБА_7, що діє в інтересах ОСОБА_3, просить вирок суду щодо ОСОБА_3, засудженого за ч.3 ст.187 КК України змінити, перекваліфікувавши дії її підзахисного на ст.ст.15, 186 ч.3 КК України, як спроба грабіжу з проникненням у житло, визнавши йому покарання у межах санкції цієї статті із застосуванням ст.75 КК України з випробувальним строком. В обґрунтування своєї апеляції зазначає, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим, в силу не відповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а також невідповідності назначеного ОСОБА_3 судом покарання тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого. Суд неправильно погодився з кваліфікацією дій ОСОБА_3 за ч.3 ст.187 КК України, оскільки відсутня обов'язкова відзнака чинного складу злочину як погроза застосування насильства, небезпечного для життя і здоров'я потерпілого. Ніякої домовленості між обвинуваченими саме на розбійний напад на потерпілого в судовому засіданні не було доведено, що свідчить про відсутність прямого умислу на його скоєння. При призначенні покарання суд не врахував всі пом'якшуючі обставини справи, а саме: знаходження на утриманні у ОСОБА_3 трьох неповнолітніх дітей, відсутність судимостей, позитивна характеристика за місцем проживання, наявність яких давала суду можливість визначити обвинуваченому ОСОБА_3 покарання за ст.ст.15-186 ч.3 КК України без реального позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, чим суд порушив вимоги чинного законодавства.

Заслухавши доповідача, думку прокурора який підтримав доводи своєї апеляції, просив скасувати вирок суду з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, (обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_5, яка діє в інтересах ОСОБА_4, законного представника неповнолітнього ОСОБА_2- ОСОБА_6, адвоката ОСОБА_7, що діє в інтересах ОСОБА_3, кожний з яких просив задовольнити його апеляційну скаргу, провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає що апеляція прокурора підлягає повному задоволенню, апеляції обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_5 законного представника неповнолітнього ОСОБА_2- ОСОБА_6, адвоката ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

28 квітня 2013 року неповнолітньому ОСОБА_2 постановою слідчого відділу Ровеньківського МВ ГУМВС України в Луганській області був залучений захисник до окремої процесуальної дії (т.1 а.с.109).

29 квітня 2013 року ОСОБА_2 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та вручена пам'ятка про процесуальні права та обов'язки підозрюваного, з участю адвоката ОСОБА_14 (т.1 а. с. 114-116). В протоколі роз'яснення права на захист від 29 квітня 2013 року та від 19 червня 2013 року ОСОБА_2 зазначав, що бажає щоб його права представляв адвокат з центру безкоштовної правової допомоги (т.1 а.с.117, т.1 а.с.135)

Постановою слідчого СВ Ровеньківського МВ ГУМВС України в Луганській області Бабічевим Д.С. від 14 травня 2013 року залучено захисника ОСОБА_14 для здійснення захисту ОСОБА_2 за призначенням.

Допит підозрюваного ОСОБА_2 здійснювався з участю захисника ОСОБА_14 (т.1 а.с.136).

В подальшому, в ході судового слідства, представляти інтереси обвинуваченого ОСОБА_2, окрім законного представника - мати ОСОБА_6, ухвалою Ровеньківського міського суду Луганської області від 11 липня 2013 року, був допущений адвокат ОСОБА_16, який приймав участь у судових засіданнях (а.с.42).

Вищенаведене спростовує доводи апеляції ОСОБА_2 про порушення під час досудового і судового слідства його права на захист.

В свою чергу 19 червня 2013 року ОСОБА_3 було повідомлено про підозру у скоєні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та роз'яснено право на захист. ОСОБА_3 заявив, що бажає захищати себе самостійно і що таке рішення не пов'язане із відсутністю коштів (т.1 а.с.171-172).

В подальшому в ході досудового слідства ОСОБА_3 19 червня 2013 року допитують в якості підозрюваного, де в протоколі зазначено, що допит здійснювався без участі захисника (т.1. а.с.173-174), так само без участі захисника ОСОБА_3 був наданий доступ до матеріалів досудового розслідування (т.1 а.с.214).

Так само, після повідомлення про підозру ОСОБА_4 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України (т.1 а.с.189), де в протоколі про роз'яснення права на захист ОСОБА_4 зазначив, що на даний момент захищати свої інтереси бажає сам (т.1 а.с.190), подальші процесуальні дії на досудовому та судовому слідстві проводились без участі захисника (т.1. а.с.191, 202, 213, т.2 а.с.61-65).

Відповідно до ст.52 КПК України участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Відповідно ч.1 п.1 ст.49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст.52 КПК України участь захисника є обов'язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника. У випадках, передбачених ч.1 ст.49 КПК України, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.

Підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або змінити його. Однак в ч.2 ст.54 КПК України чітко зазначено, що відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов'язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 КПК України, для здійснення захисту за призначенням.

Як вбачається з матеріалів справи, апеляції ОСОБА_3 слідчим, прокурором, судом вищенаведені вимоги закону були порушені.

У зв'язку з чим доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_3 про не надання йому захисника під час досудового і судового слідства, що призвело до порушення його права на захист, знаходять своє підтвердження під час перегляду справи апеляційним судом, а тому в цій частині апеляція ОСОБА_3 підлягає задоволенню.

Так само, колегією суду, установлено, що право на захист на досудовому і судовому слідстві було порушено й обвинуваченому ОСОБА_4.

Окрім цього, в ч.2 ст.31 КПК України чітко закріплено, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, однак судом першої інстанції, розглядаючи одноособово кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України, ОСОБА_8 за ч.3 ст.186 КК України, ОСОБА_3 за ч.3 ст.187 КК України, ОСОБА_4 за ч.3 ст.187 КК України, за вчинення одного з яких, передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна, а саме за ч.3 ст.187 КК України, чим були порушені вимоги чинного закону.

Таким чином, колегія суддів, звертаючи увагу на те, що судом були порушені вимоги закону про право на захист ОСОБА_3, ОСОБА_4, оскільки досудове і судове слідство здійснено за відсутності захисників, коли їх участь є обов'язковою а саме рішення ухвалене незаконним складом суду, що відповідно із ст.ст.409, 412 ч.2 п.п.2,4 КПК України являється істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою скасування вироку, вважає за можливим, згідно ч.1 п.6 ст.407 КПК України скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Хоча під час судового слідства щодо ОСОБА_8 не було порушено вимог ч.2 п.п.2,4 ст.412 КПК України, але залишення в цій частині вироку без змін не можливо, оскільки це може негативно вплинути на повноту судового слідства під час перегляду справи у суді першої інстанції, тому що під час досудового і судового слідства йшло розслідування щодо декількох осіб, обвинувачених у вчиненні одного кримінального правопорушення.

У зв'язку з скасуванням вироку в повному обсязі з-за істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і направленням справи на новий судовий розгляд, розгляд доводів апеляції обвинуваченого ОСОБА_4 щодо його непричетності до скоєного правопорушення, ОСОБА_5, який діє в інтересах ОСОБА_4 про відсутність в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України з закриттям провадження у справі, доводів адвоката ОСОБА_7, що діє в інтересах ОСОБА_3 про перекваліфікацію дій її підзахисному з ч.3 ст.187 КК України на ст.ст.15,186 ч.3 КК України, доводів ОСОБА_3 про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, доводів законного представника неповнолітнього ОСОБА_2- ОСОБА_6 про виключення з обвинувачення його сина скоєння останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та доводів ОСОБА_2 про перекваліфікацію його дій, є передчасними.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, усунути допущені порушення, перевірити доводи всіх поданих апеляцій в повному обсязі і, в залежності від встановленого, прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури м. Ровеньки Бабак О.В. задовольнити повністю, обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_5, що діє в інтересах ОСОБА_4, законного представника неповнолітнього ОСОБА_2 - ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Ровеньківського міського суду Луганської області від 20 серпня 2013 року, щодо ОСОБА_2, ОСОБА_8, ОСОБА_3, ОСОБА_4 - скасувати, матеріали кримінального провадження повернути до Ровеньківського міського суду Луганської області на новий судовий розгляд.

Запобіжні заходи обвинуваченим ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 у вигляді тримання під вартою, а ОСОБА_17 у вигляді домашнього арешту - залишити без змін.

Строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_2 продовжити до 28 грудня 2013 року, обвинуваченим ОСОБА_4, ОСОБА_3 до 20 грудня 2013 року.

Головуючий:

Судді: