№ справа:123/2731/13-кГоловуючий суду першої інстанції:Козленко Віктор Васильович

№ провадження:11-кп/190/842/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Кордик С. В.

_________________________________________________________________________________

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д

А В Т О Н О М Н О Ї Р Е С П У Б Л І К И К Р И М

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"21" листопада 2013 р. м. Сімферополь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Петюшевої Н.М.

Суддів -Кордика С.В., Соловйова М.В.

при секретарі -Кравці А.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 123/2731/13-к за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 06 вересня 2013 року стосовно

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Сімферополя АР Крим, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 296 КК України

за участю прокурора -Ярошенко Л.Д.

обвинуваченого -

захисника -ОСОБА_6

потерпілої -

У апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник ОСОБА_6, як вбачається з їх змісту, просять вирок суду у частині визнання ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 296 КК України скасувати та кримінальне провадження в цій частині закрити. В іншій частині просять вирок суду змінити внаслідок суворості призначеного покарання.

Вироком Київського районного суду м. Сімферополя АР Крим від 06 вересня 2013 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 /два/ роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 /чотири/ роки 6 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 296 КК України на 1 /один/ рік обмеження волі.

Згідно з частиною 1 статті 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів визначено покарання у виді 4 /чотирьох/ років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі статті 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Київського районного суду м. Сімферополя АР Крим від 04 червня 2009 року у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, від якого він був умовно-достроково звільнений на 10 місяців 20 днів, і за сукупністю вироків остаточно визначено покарання у виді 5 /п'яти/ років позбавлення волі.

Апеляційні скарги сторони захисту мотивовані тим, що суд не указав в чому саме полягало грубе порушення громадського порядку, при цьому за показаннями свідка та потерпілого будь-яких протиправних дій щодо них обвинувачений не вчиняв, а інших доказів суд не досліджував.

Крім того, вказують, що обвинувачений свою вину в крадіжці та грабежі визнав та щиро розкаявся, проживає в незареєстрованому шлюбі та має малолітню дитину, у зв'язку із чим, вважають призначене йому судом першої інстанції покарання надто суворим.

В запереченнях на скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9, вважає, що підстав для зміни або скасування вироку не має, оскільки вина обвинуваченого у вчиненні хуліганства підтверджена показаннями свідка та потерпілого, судом враховані тяжкість вчинених злочинів, дані про особу винного та обґрунтовано не встановлені обставини, що пом'якшують покарання.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник скарги підтримали, а прокурор заперечував проти їх задоволення.

Як установлено судом першої інстанції, ОСОБА_7, повторно, 14 січня 2013 року приблизно об 11 годині 30 хвилин, перебуваючи у домоволодінні по АДРЕСА_2 таємно викрав зазначене у вироку майно ОСОБА_10, заподіявши йому матеріальну шкоду на суму 400 гривень.

Він же, повторно, 30 січня 2013 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин, будучі у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись біля б. № 15 по пров. Курчатова в м. Сімферополі, відкрито заволодів зазначеним у вироку майном ОСОБА_11, заподіявши їй матеріальну шкоду на суму 2067 гривень.

Крім того, як установлено судом, ОСОБА_7, 30 січня 2013 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, будучі затриманим за підозрою у вчиненні відкритого викрадання майна ОСОБА_11 та доставленим до відділу міліції на вул. Дзержинського б. 10 в м. Сімферополі, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючі з особливою зухвалістю, яка полягала в намірі злочинно порушувати громадський порядок тривалий час не припиняючи, на протязі близько однієї години грубо виражався нецензурною лайкою на адресу громадян та працівників міліції, принижуючи їх людську гідність та проявляючи таким чином явну неповагу до суспільних норм поведінки і моралі.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Подія злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, доведеність винуватості обвинуваченого в їх вчиненні, а також кримінально-правова оцінка цих його дій в апеляційних скаргах не заперечуються, справа в цій частині розглянута в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому вирок суду щодо наведених обставин колегією суддів не перевірявся.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні хуліганства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, на думку колегії суддів, є недостатньо мотивованим та необґрунтованим.

Згідно з диспозицією ст. 173 КУпАП, дрібне хуліганство - це нецензурна лайка в громадських місцях, образливе чіпляння до громадян та інші подібні дії, що порушують громадський порядок і спокій громадян.

У відповідності до роз'яснень п.п. 3, 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 22 грудня 2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство», при вирішенні питання про відмежування кримінально караного хуліганства від дрібного слід виходити з того, що відповідно до ч. 1 ст. 296 КК України хуліганство - це умисне грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.

Якщо таке порушення не супроводжувалось особливою зухвалістю або винятковим цинізмом, його необхідно кваліфікувати як дрібне хуліганство за ст. 173 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП).

Хуліганство, за ознакою особливої зухвалості, може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.

Разом із тим, за показаннями свідка ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_13 в момент інкримінованих обвинуваченому дій останній знаходився у наручниках, якихось активних дій, направлених на грубе порушення громадського порядку, крім нецензурного висловлювання та словесних погроз, не вчиняв.

При цьому, з показань свідка та потерпілого не вбачається, що вони вимагали зупинити ОСОБА_7, просили вивести його з кабінету, щоб припинити дії останнього, а також бажали самі покинути місце події.

Більше того, ОСОБА_13 при допиті його в суді взагалі вказав, що не вважає себе потерпілою стороною, оскільки на його адресу обвинувачений нецензурними висловлюваннями не виражався, ніяких дій проти нього не вчиняв.

Отже, згідно показань указаних осіб, які стали основними доказами у справі, обов'язковий показник хуліганства - особлива зухвалість у діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній.

На думку колегії суддів, дії обвинуваченого ОСОБА_7 були викликані власне його затриманням і проведенням його догляду, особистими мотивами та не були поєднані з намірами проявити явну неповагу до суспільства, грубо порушити громадський порядок та спричини істотну шкоду особистим інтересам потерпілого.

Крім того, колегія суддів вважає, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні хуліганства взагалі є надуманим, оскільки згідно протоколу огляду місця події в інкримінований обвинуваченому час був проведений його догляд не у присутності ОСОБА_12 та ОСОБА_13, а в присутності інших понятих.

Тому не зрозуміло, з якою метою указаний свідок та потерпілий, а також ще якісь працівники міліції, як про це зазначено у вироку, були присутні при проведенні слідчої дії із обвинуваченим в приміщенні кабінету. Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_13 був залучений як понятий при складанні протоколу затримання обвинуваченого, яке відбувалося 31 січня 2013 року о 00 годин 40 хвилин.

Враховуючі вищевикладене, колегія суддів доходить до висновку, що у діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, а тому вирок суду у частині його засудження за цією нормою кримінального закону підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Що стосується доводів апеляційних скарг про суворість призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, то вони є безпідставними.

Судом першої інстанції при призначенні покарання відповідно до ст. 65 КК України враховані тяжкість вчинених злочинів, а також дані про особу ОСОБА_7, відсутність обставин, що пом'якшують покарання, та наявність обставини, що його обтяжує.

Доводи обвинуваченого та його захисника про безпідставне невизнання судом в якості пом'якшуючих покарання обставин визнання вини та щирого каяття колегія суддів до уваги не бере, оскільки визнання вини не є передбаченою ст. 66 КК України обставиною, яка пом'якшує покарання, а повного усвідомлення ним вчиненого колегією суддів не установлено.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений раніше судимий за вчинення корисного злочину і знову, у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, вчинив два злочини проти власності, один з яких має тенденцію до підвищення ступеня суспільної небезпеки, жодних мір для відшкодування заподіяної злочинами шкоди не приймав.

Обвинувачений ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується негативно, суспільно-корисною працею не займається, веде антисоціальний образ життя, не одружений, дані, які б підтверджували наявність в нього малолітньої дитини, як про це йдеться у його скарзі, справа не містить.

Тому суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, при цьому знайшов можливим визначити його строки ближче до мінімальних, передбачених санкціями ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України.

Суд визначив обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Таке рішення суду відповідає вимогам статей 70 та 71 КК України.

За таких обставин, підстав для пом'якшення обвинуваченому покарання за доводами, наведеними в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

Ураховуючи викладене та керуючись статтями 404, 407, 417, 419 Кримінального процесуального Кодексу України колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим

У Х В А Л И Л А:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Сімферополя АР Крим від 06 вересня 2013 року у частині визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 296 КК України, - скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити за відсутністю в його діянні складу указаного кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 /два/ роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 /чотири/ роки 6 місяців позбавлення волі та відповідно до ст.ст. 70 і 71 КК України до остаточного покарання у виді 5 /п'яти/ років позбавлення волі.

У решті апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Для забезпечення кримінального провадження запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом безпосередньої подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим в той же строк та в тому ж порядку з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І:

Н.М. Петюшева С.В. Кордик М.В. Соловйов