Справа № 1-165/11 Провадження №11/773/339/13 Головуючий у 1 інстанції:Корецька В.В.

Категорія:: ч. 4 ст. 190, ч.2 ст. 366, ч.2 ст.364 КК України. Доповідач: Матвієнко Н. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2013 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого - судді Матвієнко Н.В.,

суддів - Лозовського А.О., Клока О.М.,

при секретарі - Білоусі І.Л.,

з участю прокурора - Плечій О.М.,

засуджених - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисників - ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Ківерцівського районного суду від 27 червня 2012 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зазначеним вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1, з вищою освітою, одружений, має на утримані неповнолітню дитину, не працюючий, раніше судимий вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13.10.2010 року за ч. 2 ст. 222, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком 3 роки;

- засуджений за ч.5 ст.27, ч.4 ст.190 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності йому майна;

- за ч.2 ст.366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності строком на 2 роки;

- ч.2 ст.364 КК України на 3 роки 5 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності терміном на 3 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України основне покарання за цим вироком та за вироком Луцького міськрайонного суду від 13.10.2010 року визначено виконувати самостійно.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого додаткового покарання більш суворим призначеного вироком Луцького міськрайонного суду від 13.10.2010 року та даним вироком, остаточно визначено додаткове покарання ОСОБА_1 у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності строком на 3 роки.

За ч. 2 ст. 209 КК України ОСОБА_1 виправданий на підставі п. 2 ст. 6 КПК України, у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_1, постановлено рахувати з 15.06.2012 року.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, українець, громадянин України, уродженець смт. Любомль Волинської області, житель АДРЕСА_2, з вищою освітою, розлучений, має на утриманні неповнолітню дитину, директор ПП "Фірма "Гамбіт", раніше не судимий,

- засуджений за ч. 3 ст. 365 КК України (в редакції від 15.04.2008 року), із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності строком на 2 роки;

- за ч.4 ст.190 КК України (в редакції від 15.04.2008 року), із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна;

- за ч. 2 ст. 366 КК України ( в редакції від 05.04.2001 року) на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності строком на 1 рік 6 місяців;

- за ч.2 ст.364 КК України ( в редакції від 15.04.2008 року) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності строком на 3 роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_2 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності строком на 3 роки.

За ч. 2 ст. 209 КК України ОСОБА_2 виправданий на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Строк відбуття покарання ОСОБА_2 постановлено рахувати з часу взяття його під варту - з 27 червня 2012 року.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст.81 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що будучи службовою особою суб'єкта господарської діяльності - директором ПП «Фірма «Гамбіт», протягом серпня-вересня 2008 року, з метою заволодіння кредитними коштами ВАТ «Державний ощадний банк України» в смт. Ратно в сумі 1700000 грн. шляхом укладення кредитного договору, зловживаючи своїми службовими обов'язками, передбаченими Статутом ПП "Фірма "Гамбіт", усвідомлюючи, що у власності ПП відсутнє рухоме майно для забезпечення зобов'язань за кредитним договором, використовуючи документи та печатку ПП «Фірма «Гамбіт», виготовив за допомогою комп'ютерної техніки за місцем проживання в АДРЕСА_3 завідомо неправдиві документи: кредитну заявку від 10.09.2008; виписку з протоколу № 14 від 04.09.2008 зборів засновників ПП «Фірма «Гамбіт»; договір № 11-08 купівлі-продажу від 11.08.2008 між ПП «Фірма «Гамбіт» і ТзОВ «ЗапРос», специфікацію № 1 до цього правочину від 02.09.2008 та видаткову накладну № 49 від 03.09.2008; складську довідку про наявність сільськогосподарської техніки, що перебуває в заставі станом на 01.07.2008, внісши до вказаних документів свідомо неправдиву інформацію про перебування у власності ПП «Фірма «Гамбіт» екскаватора «KATERPILLAR-432D», трактора колісного «МТЗ-82,1», колісного трактора «МТЗ 1021», колісного трактора «John Deere-8430», колісного трактора «МТЗ-1121», навантажувача «AHLMANN-628», навантажувача «DAEWOO», сівалки «AMAZONE ED602-K», що не відповідало дійсності.

Продовжуючи свій злочинний намір, у вересні 2008 року ОСОБА_2, вступивши в змову з ОСОБА_1, який будучи службовою особою - директором ТзОВ «BSM Косметікс», з метою сприяння ОСОБА_2 у заволодінні шляхом обману коштами ВАТ "Державний ощадний банк України", шляхом надання засобів та усунення перешкод, зловживаючи своїми службовими обов'язками, виготовив та надав ОСОБА_2 завідомо неправдиві розрахункові документи: рахунок-фактуру № СФ-007 від 01.10.2008, видаткову накладну № РН-047 від 06.10.2008, договір № 11-08 купівлі-продажу від 02.09.2008 та специфікацію № 1 до договору купівлі-продажу № 11-08 від 02.09.2008, де було вказано завідомо неправдиві дані про факт придбання ПП «Фірма «Гамбіт» у ТзОВ «BSM Косметікс» трактора колісного «John Deere-8430» та навантажувача «Daewoo» загальною вартістю 1700000 грн., що не відповідало дійсності, оскільки фактично такої операції з технікою між підприємствами не проводилось, а також передав ОСОБА_2 отримані у невстановленої слідством особи завідомо неправдиві документи - свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів: екскаватора «KATERPILLAR-432D», трактора колісного «МТЗ-82,1», колісного трактора «МТЗ 1021», колісного трактора «John Deere-8430», колісного трактора «МТЗ-1121», навантажувача «AHLMANN-628», навантажувача «DAEWOO», де власником було вказане ПП «Фірма «Гамбіт», однак фактично вказані транспортні засоби у власності підприємства не перебували.

Сприяючи ОСОБА_2 у зборі пакету документів, що були потрібними для укладення кредитного договору в ТВБВ № 10002/070 Філії - Волинське обласне управління ВАТ «Державний ощадний банк України», ОСОБА_1 у вересні 2008 року надав директору ПП «Фірма «Гамбіт» інформацію щодо місцезнаходження екскаватора «KATERPILLAR-432D, трактора колісного «МТЗ-82,1», колісного трактора «МТЗ 1021», колісного трактора «John Deere-8430», колісного трактора «МТЗ-1121», навантажувача «AHLMANN-628», навантажувача «DAEWOO», сівалки «AMAZONE ED602-K», тобто колісної техніки, яка повинна була виступати предметом застави, усвідомлюючи факт перебування її у власності інших підприємств та фізичних осіб. Так, ОСОБА_1 було забезпечено безперешкодний доступ для фотографуваннявище перерахованої техніки з метою проведення експертної грошової оцінки і пред'явлення в банк під виглядом заставного майна.

У вересні 2008 року ОСОБА_2, протиправно використовуючи у злочинних цілях статус та повноваження директора ПП «Фірма «Гамбіт» щодо укладення угод (п. 6.6. Статуту Підприємства), без згоди загальних зборів підприємства, подав до ТВБВ № 10007/020 ВАТ «Ощадбанк», що знаходиться в смт. Ратне по вул. Каштанова, 16, Волинської області, наведені вище завідомо неправдиві документи, на підставі яких 01.10.2008 між ВАТ «Державний ощадний банк України» в особі керуючого ОСОБА_7 (Банк) та ПП «Фірма «Гамбіт» в особі директора ОСОБА_2 (Позичальник) було укладено кредитний договір № 1065 на отримання кредиту в сумі 1 700 000 грн.

З метою забезпечення виконання даного кредитного договору між банком та ПП „Фірма „Гамбіт" був укладений договір застави майна, належного на праві власності ПП „Фірма „Гамбіт": екскаватор «KATERPILLAR-432D», трактор колісний «МТЗ-82,1», колісний трактор «МТЗ 1021», колісний трактор «John Deere-8430», колісний трактор «МТЗ-1121», навантажувач «TIM BERJACK-1110», навантажувач «AHLMANN-628», навантажувач «DAEWOO», сівалка «AMAZONE ED602-K», хоча фактично зазначена техніка, окрім навантажувача «TIM BERJACK-1110», у власності ПП «Фірма «Гамбіт» не перебувала.

На виконання кредитного договору № 1065 від 01.10.2008, цього дня на позичковий рахунок ПП «Фірма «Гамбіт» було перераховано кредитні кошти в сумі 1 700 000 грн.

В той же день, ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з директором ТзОВ «BSM Косметікс» ОСОБА_1, маючи на меті вивести зазначені кошти з безготівкового обігу та отримати їх у готівковій формі для подальшого використання в інтересах ПП «Фірма «Гамбіт», зловживаючи службовим повноваженням щодо підписання банківських документів (п. 6.6. Статуту), ініціював видачу платіжного доручення № 1 від 01.10.2008, де шляхом обману свідомо ствердив власним підписом та відтиском печатки ПП «Фірма «Гамбіт» завідомо неправдиву інформацію про підставу перерахування кредитних коштів у сумі 1 700 000 грн. на рахунок ТзОВ «BSM Косметікс» - «за придбану сільськогосподарську техніку згідно рахунка-фактури № СФ-007 від 01.10.2008», що не відповідало дійсності, оскільки фактично такої фінансово-господарської операції між суб'єктами господарювання не відбувалось. На підставі зазначеного платіжного доручення, що містило завідомо для ОСОБА_2 неправдиву інформацію, 01.10.2008 р. з позичкового рахунку ПП «Фірма «Гамбіт» на рахунок ТзОВ «ВSМ Косметікс» було перераховано кредитні кошти в сумі 1 700 000 грн., які того ж дня були за попередньою змовою між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 зняті останнім готівкою та використані в інтересах підприємницької діяльності ПП «Фірма «Гамбіт».

Таким чином, ОСОБА_2 за попереднім зговором та за пособництвом ОСОБА_1, шляхом обману заволодів кредитними коштами в сумі 1700000 грн. за кредитним договором № 1065 від 01.10.2008, спричинивши банку майнову шкоду в особливо великих розмірах.

Крім того, 21.11.2008 ОСОБА_2, з метою введення в оману працівників банку, виготовив та подав до Ратнівського ТВБВ завідомо неправдивий документ - акт № 1 цільового використання кредитних коштів, отриманих згідно договору кредитної лінії № 1065 від 01.10.2008, де засвідчив власним підписом та відтиском печатки ПП «Фірма «Гамбіт» факт витрачання кредитних коштів у сумі 1 700 000 грн. на купівлю сільськогосподарської техніки у ТзОВ «BSM Косметікс», що не відповідало дійсності.

З метою приховання факту відсутності у власності ПП «Фірма «Гамбіт» вищевказаних транспортних засобів та незаконного отримання і використання кредитних коштів, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_2 у період з жовтня 2008 року по серпень 2010 року в приміщенні Ратнівського ТВБВ № 10007/020 в смт. Ратне, вул. Каштанова, 16, а також за місцем проживання, виготовляв за допомогою комп'ютерної техніки та стверджував своїм підписом та відтиском печатки ПП «Фірма «Гамбіт» завідомо неправдиві документи, які подавав у зазначене відділення банку: фінансові звіти суб'єкта малого підприємництва - ПП «Фірма «Гамбіт» станом на 30.09.2008, 31.12.2008, 31.03.2010, 31.03.2009, 30.06.2010, де вказував завідомо неправдиві дані про вартість основних засобів; розшифровку основних засобів ПП «Фірма «Гамбіт», де ОСОБА_2 внесено завідомо неправдиву інформацію про наявність на балансі підприємства спецтехніки, яка була предметом застави за кредитним договором № 1065 від 01.10.2008; протокол № 3 зборів засновників ПП «Фірма «Гамбіт», де ОСОБА_2 підробивши підпис ОСОБА_8, вніс завідомо неправдиву інформацію про вирішення на загальних зборах питання про звернення до керівництва банку з клопотанням про відстрочку погашення основної суми кредиту; акти перевірки за наявністю та станом транспортних засобів як предмета застави, де ОСОБА_2 було стверджено власним підписом та відтиском печатки ПП «Фірма «Гамбіт» завідомо неправдиву інформацію про перебування заставного майна в належному стані за адресою: с. Бодячів Ківерцівського району Волинської області, що не відповідало дійсності.

Внаслідок зловживання ОСОБА_2 службовими повноваженнями та умисного незабезпечення кредитних коштів предметом застави та свідомого невиконання умов правочину директором ПП «Фірма «Гамбіт» ОСОБА_2 було заподіяно ВАТ „Державний ощадний банк України" матеріальні збитки 2235686 грн. 30 коп., що спричинило тяжкі наслідки.

Крім того, ОСОБА_2, обіймаючи посаду директора ПП "Фірма "Гамбіт", перевищуючи свої службові повноваження, передбачені п.п.3,4 п.6.6. Статуту ПП «Фірма «Гамбіт», у листопаді 2008 року всупереч вимогам п.2.2. договору застави, без письмової згоди банку та без рішення загальних зборів, самовільно розпорядився та реалізував згідно договору № 11080098 купівлі-продажу від 04.11.2008 обтяжене заставою майно, а саме: навантажувач «TIM BERJACK-1110», 2006 року випуску, ТзОВ «Магазин № 36», передавши цю одиницю техніки у фактичне володіння, користування та розпорядження іншому підприємству, унеможлививши звернення стягнення Банком на предмет застави. Однак, у строк до 26.12.2008 ТзОВ «Магазин № 36» навантажувач було повернуто ПП «Фірма «Гамбіт» у зв'язку з невиконанням Покупцем зобов'язань за договором купівлі-продажу.

Після чого, 26.12.2008 року ОСОБА_2 відчужив згаданий вище навантажувач шляхом передачі цієї одиниці техніки ОСОБА_9 за 45 тис. доларів США та 40 тис.грн. в рахунок боргових зобов'язань директора ТзОВ «BSM Косметікс» ОСОБА_1, у зв'язку з чим Банк був позбавлений можливості забезпечити виконання зобов'язань за договором застави Позичальником, чим заподіяно ВАТ «Державний ощадний банк України» матеріальні збитки на суму 1700 000 грн. У подальшому, навантажувач «TIM BERJACK-1110» було відчужено ОСОБА_9 жителю АДРЕСА_4 ОСОБА_10, яким навантажувач було вивезено за межі України та спричинено безповоротну втрату техніки та неможливість її реалізації як предмета застави.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч.5 ст.27, ч.4 ст.190, ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, посилається на неправильне застосування судом кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок його м'якості. Окрім цього, вказує на неправильне застосування судом ч.4 ст.70 КК України при визначенні ОСОБА_1 покарання за даним вироком та вироком Луцького міськрайонного суду від 13.10.2010 року, та безпідставне скасування арешту на майно останнього. .

В доповненнях до апеляції, які подавались до суду, починаючи з 23 серпня 2012 року, крім доводів, викладених в апеляції, прокурор зазначає, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за ч.2 ст.209 КК України, а також невірно кваліфікував їх дії за ч.2 ст.366 КК України. У зв'язку з чим просить скасувати вирок та постановити новий, яким перекваліфікувати дії засуджених з ч.2 на ч.1 ст.366 КК України, визнати останніх винними в інкримінованому органами досудового слідства злочині, передбаченому ч.2 ст.209 КК України, призначивши ОСОБА_2 за ч.3 ст.365, ч.4 ст.190, ч.2 ст.364, ч.1 ст.366, ч.2 ст.209 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності строком на 3 роки, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією всього належного на праві власності майна, та призначивши ОСОБА_1 покарання за ч.5 ст.27, ч.4 ст.190, ч.1 ст.366, ч.2 ст.364, ч.2 ст.209 КК України та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності строком на 3 роки, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією всього належного на праві власності майна.

Покарання, призначені ОСОБА_1 за даним вироком та вироком Луцького міськрайонного суду від 13.10.2010 року, виконувати самостійно.

Засуджені ОСОБА_2 та ОСОБА_1 вирок не оскаржували.

В запереченні на апеляцію засуджений ОСОБА_1 посилається на безпідставність її доводів. Просить апеляцію відхилити, а вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

В запереченні на апеляцію прокурора захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_3, посилається на те, що під час розгляду справи було порушено право засудженого на захист, враховуючи довідку лікаря-психіатра, на яку суд не звернув увагу, а також вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину - шахрайство, тому просить апеляцію прокурора задовольнити частково, вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Захисник ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_5 в своєму заперечені також вважає, що апеляцію прокурора слід задовольнити частково, вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у зв'язку з порушенням судом норм кримінально - процесуального та кримінального закону.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку першої інстанції та доводи апеляції, прокурора, який підтримав апеляцію частково, відмовившись від апеляції в частині скасуванні вироку щодо виправдання засуджених за ч.2 ст.209 КК України, засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_1, їх захисників, які частково підтримали апеляцію та просили вирок суду скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляція прокурора підлягає до частково задоволенню з наступних підстав.

Виходячи із змісту ч.2 ст.365 КПК України (в редакції 1960 р.) вирок суду перевіряється в межах апеляції, але суд має право перевірити його в повному обсязі, не погіршуючи становище засуджених, якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на їх користь.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи, керуючись законом.

Згідно зі ст.334 КПК України 1960 року та роз'яснень Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 (зі змінами, внесеними постановами від 4.06.1993 року № 3, 3.12.1997 року №12, 30.05.2008 року №6) "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", у мотивувальній частині обвинувального вироку має міститись формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду. При цьому, з показань підсудних, свідків у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. Суд повинен дати аналіз усім зібраним у справі доказам по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказавши, які обставини, передбачені ст.64 КПК України, ними стверджуються чи спростовуються.

При розгляді даної кримінальної справи та постановленні вироку суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінально-процесуального закону.

Мотивувальна частина вироку не відповідає вимогам ст.334 КК України 1960 р. Обвинувачення судом сформульоване розпливчасто і не конкретно, показання підсудних повністю перенесені у вирок з протоколу судового засідання і з них не можна зрозуміти, яке саме обвинувачення і по яких з інкримінованих їм статтях вони визнали винуватість, доказам, на які послався у вироку суд, не надана належна оцінка і не зрозуміло, винуватість у вчиненні засудженими яких із інкримінованих їм злочинів та які обставини вони стверджують.

Визнавши доведеним обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні шахрайства і кваліфікувавши їх дії за ч.4 ст.190 КК України, суд у вироку послався на визнання в цьому вини самими засудженими. Проте, як вбачається з показань засуджених в судовому засіданні, визнавши свою винуватість в отриманні кредиту на підставі підроблених документів, вони вказували на те, що не мали умислу на привласнення кредитних коштів, а мали на меті їх повернути. Незважаючи на такі пояснення засуджених, при розгляді справи судом даний факт не був належним чином перевірений, у вироку не наведені докази у спростування показань засуджених, належним чином не досліджені матеріали кредитної справи, хоча за змістом диспозиції ст.190 КК України шахрайство полягає в умисному протиправному шляхом обману чи зловживання довірою заволодінні чужим майном й обернення його на власну користь.

При апеляційному розгляді засуджений ОСОБА_2 також пояснив, що кредит ним оформлявся не з метою привласнення грошей банку, а для придбання техніки для фірми, і після отримання кредиту він сплатив дані кошти за придбаний ним навантажувач «TIM BERJACK-1110», а, в подальшому, сплатив частину кредиту та сплачував нараховані відсотки за несвоєчасну сплату кредиту.

З огляду на таке, висновки суду про доведеність винуватості засуджених у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, повинні ґрунтуватися на доказах, які підтверджують наявність умислу на заволодіння майном та його безповоротне обернення на власну користь. Проте, суд не з'ясував спрямованість умислу засуджених, не дав оцінку всім доказам й зробив передчасний висновок про наявність в діях засуджених складу даного злочину.

Крім того, розглядаючи апеляцію прокурора, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 згідно довідки Волинської обласної психіатричної лікарні № 1 перебував в даному закладі на лікуванні і йому встановлений діагноз: розлад адаптації, змішана тривожно-депресивна реакція, з приводу якого було призначено лікування (т.6 а.с.164) Однак, суд, обмежившись оголошенням в судовому засіданні зазначеної довідки, не з'ясував, чи міг засуджений з врахуванням встановленого йому діагнозу сам реалізувати своє право на захист, враховуючи, що відповідно до ч.2 ст.45 КК України (в редакції 1960 року) у справах про злочини осіб, які через свої психічні вади не можуть самі реалізувати своє право на захист участь захисника в розгляді справи є обов'язковою з моменту встановлення цих вад.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції справа розглянута неповно та необ'єктивно, з істотним порушенням норм процесуального та матеріального закону, тому вирок суду підлягає скасуванню в порядку ч.2 ст.365 КК України 1960 року, а справа направленню на новий судовий розгляд.

При новому розгляді необхідно всебічно, повно і об'єктивно дослідити всі обставини справи, врахувавши при цьому доводи апеляції прокурора з доповненнями та доводи сторони захисту, доказам дати належну оцінку та прийняти законне, обґрунтоване та мотивоване рішення. В залежності від встановленого, при доведеності вини ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих їм злочинів і правильності кваліфікації їх дій, вирішити питання про призначення їм покарання з урахуванням доводів апеляції прокурора та вимог ст.ст.50,65,70 КК України, а також вирішити питання про майно ОСОБА_1, на яке накладений арешт, у відповідності до вимог ст. 126 КПК України.

Враховуючи, що провадження по даній справі здійснюється за нормами КПК 1960 року, то запобіжний захід ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити попередній - тримання під вартою.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.365,366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Ківерцівського районного суду від 27 червня 2012 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі .

Запобіжний захід ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити у виді тримання під вартою.

Головуючий

Судді