19.03.2013

Апеляційний суд міста Севастополя

Провадження № 11кп/797/2/13 Головуючий у першій інстанції: Попова Н.І.

Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач: Нікітін Г.В.

Копія:

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Севастополя у складі:

головуючого Нікітіна Г.В.,

суддів Коваленка О.Ю., Косенка А.М.,

за участю секретаря судового засідання Лашкевіч Н.О.,

прокурора Алтаєвої О.Б.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши кримінальне провадження № 11кп/797/2/13 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Гагарінського районного суду міста Севастополя від 08 січня 2013 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Саки, АР Крим, громадянина України, розлученого, працюючого у приватного підприємця ОСОБА_3 за трудовим договором, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

07.12.2007 року Гагарінським районним судом м. Севастополя за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого від покарання на підставі ст. 75 того ж Кодексу з випробувальним строком 1 рік, постановою Гагарінського районного суду м. Севастополя від 12.08.2010 року звільнення з випробуванням скасовано, направлений до відбування покарання у вигляді позбавлення волі, відбув покарання з 22.07.2009 року по 11.10.2011 року, звільнений умовно-достроково за 9 місяців 18 днів,

засуджено за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 того ж Кодексу звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Цим же вироком за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України засуджено громадянина ОСОБА_4 до 4 років позбавлення волі.

Цивільний позов науково-виробничої асоціації «Біосфера» у розмірі 463 грн. 82 коп. задоволено повністю.

встановила:

Згідно вироку районного суду, ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, скоєного за наступних обставин.

У період з 19 години 50 хвилин до 20 години 30 хвилин 27 вересня 2012 року ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_4, умисно, повторно, з корисливих мотивів, пройшли на територію охоронюваного будівельного об'єкту (багатоповерхового житлового будинку), розташованого за адресою: м. Севастополь, вул. Колобова - вул. Шевченко, де через під'їзд проникли у приміщення квартири на 9 поверсі, демонтували встановлене в квартирі вікно, вартістю 1398,31 грн., яке є власністю НВА «Біосфера». Однак не змогли розпорядитися викраденим майном на свій розсуд з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були помічені охоронцем будівельного об'єкту ОСОБА_5, який викликав працівників міліції та перешкодив завершенню вчинення злочину.

Вказані дії ОСОБА_2 та ОСОБА_4 були кваліфіковані за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в інше приміщення, оскільки вони з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили всіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку стосовно ОСОБА_2 з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного і особі обвинуваченого, та просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд у вступній частині вироку не зазначив закон про кримінальну відповідальність, що передбачає злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_2 Висновки суду про визнання ОСОБА_2 своєї вини не підтверджуються показами, які він дав у судовому засіданні та як вони відображені у вирокові. Також у вироку, суд не вирішив питання щодо речових доказів. Призначаючи ОСОБА_2 покарання з випробуванням, суд не врахував, що останній вже був судимий за скоєння аналогічних злочинів та звільнявся від покарання із застосуванням ст. 75 КК України, але довіру суду не виправдав, після звільнення з місця відбування покарання на шлях виправлення не встав, знову скоїв корисливій злочин. Поза увагою суду залишилося те, що засуджений законного джерела доходу не має, у зв'язку з чим може вчинити знову кримінальні правопорушення. Крім того, прокурор зазначає, що у вирокові судом невірно вказані ініціали потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Стосовно ОСОБА_4 вирок оскаржений не був.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку засудженого ОСОБА_2, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, вислухавши судові дебати і останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 3 п. 2 ст. 374 КПК України, суд у мотивувальної частині вироку зазначає формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При розгляді даного кримінального провадження було встановлено, що ОСОБА_4 та ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою між собою, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з 19 години 50 хвилин до 20 години 30 хвилин 27 вересня 2012 року пройшли на територію охоронюваного будівельного об'єкту (багатоповерхового житлового будинку), розташованого за адресою: м. Севастополь, вул. Колобова - вул. Шевченко, де проникли у приміщення під'їзду і піднялися на 9 поверх, проникли у приміщення квартири, демонтували встановлене в квартирі вікно, вартістю 1398,31 грн., що належить НВА «Біосфера». Однак не змогли розпорядитися викраденим майном на свій розсуд з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були помічені охоронцем будівельного об'єкту ОСОБА_5, який викликав працівників міліції та перешкодив завершенню вчинення злочину.

У судовому засіданні, яке відбувалося 04 січня 2013 року, прокурором було оголошено обвинувальний акт, після чого ОСОБА_2 було заявлено про повне визнання обставин і мотивів скоєного, вини та щире каяття (т. 1 а.с. 199).

Доказами на підтвердження обставин скоєного кримінального правопорушення є показання не тільки обвинуваченого ОСОБА_2, а й ОСОБА_4, який також визнав себе винним у замаху на викрадення чужого майна 27 вересня 2012 року.

Відповідно до ст. 121 Конституції України, ст. 92 КПК України, підтримання державного обвинувачення покладено на прокурора, обов'язок доказування в суді обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладено на прокурора.

Як убачається з журналу судового засідання, після допиту обвинувачених, прокурор ніяких питань не задавав. Отже пояснення обвинувачених учасниками розгляду справи та судом були визнані достатніми для того щоб визнати ОСОБА_2 винуватим в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні. Те, як обвинувачений дав показання, є його правом. У зв'язку з цим, підстав для скасування вироку за цими обставинами колегія суддів не вбачає.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_2 пояснив, що вказаною в обвинувальному акті та вирокові датою він разом з ОСОБА_4 з метою викрасти вікно з послідуючою його реалізацією піднялися на 9-й поверх новобудови, демонтували вікно та намагалися винести його, але були помічені та затримані охоронцем та працівниками міліції. За допомогу в скоєнні крадіжки ОСОБА_4 обіцяв йому частину грошей після реалізації викраденого майна. Заявив про повне визнання вини та щиросердне каяття.

Згідно ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасників кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Як видно з матеріалів справи 29 січня 2013 року в судовому засіданні за участю прокурора було винесено ухвалу про виправлення описки в оскаржуваному вироку. У вступній частині рішення зазначено, що ОСОБА_2 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України (т. 2 а.с. 11).

Оскільки на даний час вказана описка усунена встановленим законом порядком, тобто відсутня, тому цій довід прокурора є безпідставним.

В описовій частині обвинувального акту та мотивувальній частині вироку зазначені потерпілі - ОСОБА_8 і ОСОБА_9, між тим в резолютивних частинах обвинувального акту та вироку зазначені потерпілі - ОСОБА_6 і ОСОБА_7

Оскільки суд першої інстанції, керуючись положеннями ст. 379 КПК України, вправі усунути вказані описки самостійно, то колегія суддів вважає, що вони є недостатніми для скасування правильного по суті рішення суду, про що просить апелянт.

Відповідно до ст. 368 КПК України, суд при ухваленні вироку, повинен вирішити, у тому числі питання, що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами.

Зазначена процесуальна норма вказує як має поступити суд з речовими доказами з огляду на положення ст. 100 КПК України.

Оскільки під час судового розгляду речові докази та інформація про них суду не надавалися, то суд першої інстанції при постановленні вироку це питання не вирішував.

З таким рішенням погоджується й колегія суддів апеляційного суду.

Як убачається з обвинувального акту в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_4 і ОСОБА_2 внесеному в ЄРДР за №12012140050000026 від 21 листопада 2012 року даних про визнання будь-якого майна речовими доказами нема. Відсутні такі дані й у реєстрі досудового розслідування долученого до вказаного акту.

При апеляційному розгляді суду також не надавалися відомості про визнання будь-яких предметів злочинного посягання речовими доказами, а тому підстав вносити зміни до вироку або скасовувати його з призначенням розгляду в суді першої інстанції за даних обставин підстав немає.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_2 суд, відповідно до ст. 65 КК України, врахував санкцію статті, тяжкість вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують покарання і відсутність обставин, що його обтяжують.

Враховуючи те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності суд й призначив йому суворіше за санкцією статті покарання - позбавлення волі, та достатньо обґрунтовано застосував ст. 75 КК України. Норми статей 75,76 вказаного Кодексу не містять обмежень на їх повторне застосування, крім викладених у рекомендаціях п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7. Оскільки ОСОБА_2 за попереднім вироком відбув покарання, то твердження прокурора про те, що він не виправдав довіри - безпідставне. Відомості про судимість є лише даними, що характеризують особу, і не можуть бути перешкодою для повторного звільнення обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання.

Отже, колегія суддів не знаходить достатніх підстав для скасування законного та обґрунтованого вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Вирок Гагарінського районного суду міста Севастополя від 08 січня 2013 року, стосовно ОСОБА_4 і ОСОБА_2 залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді

Г.В.Нікітін О.Ю.Коваленко А.М.Косенко

Згідно з оригіналом:

суддя Г.Нікітін