К О П І Я
Провадження № 11/792/438/13
Справа № 2218/6958/2012 Головуючий в 1-й інстанції Трембач О.Л.
Категорія: ст. ст. 190 ч. 4, 209 ч. 2,
358 ч. 2 КК України Доповідач Болотін С.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 листопада 2013 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :
головуючого-судді Болотіна С.М.,
суддів Ващенко С.Є., Матущака М.С.,
з участю секретаря Молодої І.О., прокурора Павлишина В.І.,
потерпілого ОСОБА_1,
представників потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3,
захисників ОСОБА_4,
обвинуваченого ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6,
виправданих ОСОБА_7, ОСОБА_8,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 25 червня 2013 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 25 червня 2013 року
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 05.10.2011 року Хмельницьким міським судом за ст. ст. 358 ч. 2, 358 ч. 3, 70 ч. 1 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 року) на 2 роки 2 місяці позбавлення волі.
18 листопада 2011 року звільненого з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, враховуючи вирок Хмельницького міськрайонного суду від 05.10.2011 року, ОСОБА_6 остаточно призначене покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 209 КК України виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця с. Рунівщина, Полтавського району Полтавської області, жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, приватного підприємця, раніше судимого:
- 05.10.2011 року Хмельницьким міським судом за ст. ст. 358 ч. 2, 358 ч. 3, 70 ч. 1 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 року) на 2 роки 3 місяці позбавлення волі.
21 грудня 2011 року звільненого з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,
у вчинені злочинів, передбачених ст. ст. 190 ч. 4, 209 ч. 2 КК України виправдано за відсутністю в його діях складів злочинів.
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця м. Бердичів Житомирської області, жителя АДРЕСА_3, українця, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, на утриманні одна малолітня дитина, не працюючого, раніше судимого:
- 05.10.2011 року Хмельницьким міським судом за ст. ст. 358 ч. 2, 358 ч. 3, 70 ч. 1 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 року) на 2 роки 3 місяці позбавлення волі,
у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 18.09.2009 року, зарахувавши йому в строк відбуття покарання час утримання під вартою з 18.09.2009 року по 05.10.2011 року та час відбування покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 05.10.2011 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 в дохід держави 235 грн. 20 коп. судових витрат за проведення криміналістичної експертизи.
За вироком суду, протягом квітня 2007 року-жовтня 2008 року, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підставі підроблених ними документів отримали у банківських установах м. Хмельницького кредити, які в подальшому частково погасили.
10.09.2007 року ОСОБА_7, на підставі підроблених ОСОБА_6 договорів про оренду на ЗАТ «Сардонікс» торгівельних місць, уклав кредитний договір № 03-2/7371-К з Хмельницькою філією ВАТ «Банк Універсальний» й отримав кредит у сумі 400000 доларів США, що по курсу НБУ становить 2 020 000 грн.
08.11.2007 року ОСОБА_8, на підставі підроблених ОСОБА_6 договорів про оренду на ЗАТ «Сардонікс» торгівельний місць, уклав кредитний договір № 03-2/7660-К з Хмельницькою філією ВАТ «Банк Універсальний» про отримання кредиту в сумі 310 000 доларів США.
Надалі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подали в банк необхідні документи, а також копії вищевказаних підроблених угод оренди торгівельних місць, копію раніше вже підроблених довідок про доходи.
З метою забезпечення вимог банку по кредитних договорах, було укладено договори іпотеки № 03-2/7660-І та 03-2/7371-К, відповідно до яких предметом іпотеки є земельні ділянки, призначені для ведення особистого селянського господарства, площею 0,81 га, кадастровий № 6825088400:05:003:0053, площею 3,1 га, кадастровий № 6825088400:05:003:0150, та 5,68 га, кадастровий № 6825088400:05:003:0052, що знаходяться на території Стуфчинецької сільської ради і належить на праві приватної власності ОСОБА_9 та ОСОБА_10
Крім того, ОСОБА_6, 30.01.2009 року, шляхом зловживання довірою ОСОБА_1, уклав з останнім у м. Хмельницькому, усний договір купівлі-продажу автомобіля «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1, кузов НОМЕР_2, яким ОСОБА_1 користувався та розпоряджався на підставі генерального доручення, та надав потерпілому, як заставу гроші в сумі 1000 доларів США, а решту суми пообіцяв повернути після реалізації вказаного автомобіля. При цьому ОСОБА_1 надав ОСОБА_6 доручення лише на право керування автомобілем.
В подальшому ОСОБА_6, не маючи права розпоряджатися автомобілем «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1, кузов НОМЕР_2, передав стороннім особам, які в подальшому його відчужили, чим спричинив ОСОБА_1 матеріальну шкоду в особливо великих розмірах на загальну суму 423 731 грн.
В поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначення покарання тяжкості злочинів, особам засудженого та виправданих, просить вирок місцевого суду скасувати. Постановити свій вирок, яким за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 190 ч. 4, 209 ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, ОСОБА_7 - сім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, ОСОБА_8 - п'яти років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вказує, що на досудовому слідстві та в судовому засіданні вина засуджених, доведена, однак суд безпідставно виправдав останніх у ряді злочинів.
На думку прокурора, неправильне застосування судом кримінального закону призвело до незаконного призначення покарання засудженим внаслідок його м'якості.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав подану апеляцію, з посиланням на зазначені в ній доводи, потерпілого ОСОБА_1, який ставить питання про зміну вироку та пом'якшення засудженому ОСОБА_6 покарання, оскільки пробачив останнього та виправданого ОСОБА_7 і знайшов з ними порозуміння, представника потерпілих - ОСОБА_3, який не заперечує проти задоволення апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_6 та його захисника, які ставлять питання про скасування вироку, виправданих ОСОБА_7 та ОСОБА_8, обвинуваченого ОСОБА_5, які просять вирок суду залишити без зміни, провівши судове слідство в частині допиту потерпілого ОСОБА_1, обвинуваченого ОСОБА_11, засудженого ОСОБА_6, виправданих ОСОБА_7, ОСОБА_8 та дослідження матеріалів кримінальної справи, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.
Відповідно до ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість підсудного у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.
При цьому суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано, не обмежуючись лише зазначенням прізвищ свідка, потерпілого або назви процесуального документа.
Відповідно до вимог ст. 334 КПК України (в редакції 1960 року) у мотивувальній частині вироку має бути наведена оцінка доводів, на які підсудний послався на свій захист. Якщо підсудний у судовому засіданні змінив свої показання, які давав на досудовому слідстві або дізнанні, суд повинен ретельно перевірити як ті, так і інші показання, з'ясувати причину зміни показань і в результаті ретельного дослідження дати їм у вироку належну оцінку в сукупності з іншими доказами, що є у справі.
Проте ці вимоги закону під час розгляду справи відносно ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у повній мірі виконані не були. Як видно з оскаржуваного вироку, суд, всупереч вимогам закону, допустив суперечливі висновки щодо фактичних обставин справи в частині вчинення шахрайських дій по обставинах заволодіння коштами банківських установ, ретельно не перевірив та не з'ясував і належної оцінки зазначеним обставинам в сукупності з іншими доказами, що є у справі не дав.
Так, дійшовши висновку, що на час розгляду справи в суді сплинули строки встановленні чинним кримінальним законодавством для притягнення засудженого та виправданих до кримінальної відповідальності за отримання 10 вересня та 8 листопада 2007 року кредитів у Хмельницькій філії ВАТ «Банк Універсальний» у розмірі 400000 та 310000 доларів США відповідно, на підставі завідомо підроблених документів, місцевий суд, своєю постановою від 25 червня 2013 року закрив провадження по кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 358 КК України.
Разом з тим, місцевий суд у своєму ж вироку від 25 червня 2013 року, формулюючи ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення визнане судом доведеним, у мотивувальній частині вироку виклав весь обсяг обвинувачення, в тому числі стосовно незаконного отримання засудженим та виправданими 10 вересня та 8 листопада 2007 року кредитів у Хмельницькій філії ВАТ «Банк Універсальний» у розмірі 400000 та 310000 доларів США відповідно, не зважаючи на те, що провадження в справі було закрито.
Більше того, вказавши конкретно місце, час, спосіб, мотиви вчинення злочину, визнавши доведеним фактичні обставини отримання засудженим та виправданими кредитів, сформулювавши ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення визнане судом доведеним, в резолютивній частині вироку, місцевий суд, виправдав останніх за відсутності в їх діях складу злочину.
Із наведених обставин вбачається, що висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, питань, що вирішуються судом при постановленні вироку, зазначених у ст. 324 КПК України (в редакції 1960 року), місцевий суд не вирішив.
За таких обставин, вищеназвані порушення кримінально-процесуального закону колегія суддів вважає істотними, такими, що ставлять під сумнів законність та обґрунтованість постановленого у справі вироку, оскільки він є передчасним, постановлений без повного, всебічного та об'єктивного аналізу наявних у справі доказів, а тому не може визнаватися законним, у зв'язку з чим підлягає скасуванню в частині виправдання ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за заволодіння коштами Хмельницької філії ВАТ «Банк Універсальний» у розмірі 400000 та 310000 доларів США відповідно з направленням справи на новий судовий розгляд.
Позбавлений можливості усунути суттєві протиріччя і апеляційний суд, оскільки допущено істотні порушення КПК України (в редакції 1960 року).
Через порушення вимог ст. 370 КПК України (в редакції 1960 року) вирок, в частині виправдання ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за отримання коштів Хмельницької філії ВАТ «Банк Універсальний» у розмірі 400000 та 310000 доларів США підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд.
З аналогічних підстав підлягає скасуванню та поверненню на новий судовий розгляд, вирок, в частині виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по обставинах легалізації коштів отриманих злочинним шляхом відносно придбання останніми 13 вересня 2007 року автомобіля «Mercedec-Benz S550», 2007 року випуску, кузов НОМЕР_3, що зареєстрований у 1-му ВРЕР ДАІ УМВС України в Хмельницькій області на ОСОБА_12 під д/н - НОМЕР_4, часткового погашення кредитів та виключення такої ознаки злочину, як його вчинення організованою групою. Оскільки ці обставини випливають із одних правовідносин, нерозривно пов'язанні з діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відносно оформлення кредитів та отримання коштів Хмельницької філії ВАТ «Банк Універсальний» у розмірі 400000 та 310000 доларів США 10 вересня та 8 листопада 2007 року відповідно і їх окремий розгляд є неможливим.
При новому судовому розгляді справи суду необхідно належним чином дослідити та дати оцінку всім зібраним доказам в їх сукупності, одночасно перевіривши доводи, викладені в апеляції прокурора, постановити вирок з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Крім того, за результатами розгляду справи, суд дійшов висновку, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягають виправданню за ч. 2 ст. 209 КК України по обставинах заволодіння автомобілем «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1 за відсутності в їх діях складу злочину.
Відповідно до ст. 209 КК України легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом - є вчинення фінансових операцій чи укладення угод з коштами або іншим майном, одержаним внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ним, права на такі кошти або майно, володіння або використання коштів чи іншого майна.
Відповідальність за зазначені дії настає лише у разі, коли кошти або інше майно, що є предметом легалізації, були одержані внаслідок вчинення предикатного діяння, яке передувало легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом і ці дії були вчинені умисно з метою надання правомірного вигляду володінню, використанню, розпорядженню такими коштами або майном, їх набуттю чи для приховання джерел їх походження.
Тобто, інкримінуючи особі легалізацію коштів отриманих злочинним шляхом доказуванню підлягає, який дохід особа отримала від злочинної діяльності. Після чого органи досудового слідства та прокурор повинні довести, що саме цих коштів особа вчинила відмивання, зокрема, за ці кошти набула нову власність, вчинила дії спрямовані на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, тощо.
З огляду на те, що дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по обставинах заволодіння автомобілем «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1 є злочинними, на підставі правовстановлюючих документів засуджений набув виключно право користування вказаним транспортним засобом, його перереєстрацію на себе не здійснював, дані, в тому числі технічні паспорти, угоди, квитанції, інші письмові докази, які б належно та обґрунтовано стверджували протилежне, ні органами досудового слідства, ні прокурором суду не надані, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду, це виключає в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 209 КК України по цих обставинах. Оскільки дії по незаконному заволодінні транспортним засобом жодним чином не можна вважати легалізацією доходів, в чому намагається переконати колегію суддів прокурор.
При цьому твердження органів досудового слідства та прокурора щодо легалізації ОСОБА_6 та ОСОБА_7 доходів отриманих злочинним шляхом в частині придбання автомобіля «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1 є не послідовними, оскільки останніми ОСОБА_6 та ОСОБА_7 інкримінується заволодіння вказаним транспортним засобом злочинним шляхом.
Тому колегія суддів вважає, що місцевий суд правильно виправдав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по обставинах легалізації доходів отриманих злочинним шляхом у вигляді придбання автомобілем «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1 за ч. 2 ст. 209 КК України.
З огляду на те, що ні органами досудового слідства, ні прокурором Адаменку С.Ю. вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 209 КК України по обставинах заволодіння автомобілем «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1 не інкримінувалося, хоча об'єктивна сторона злочину викладена в обвинуваченні інкримінованому виправданому органами досудового слідства, твердження прокурора, викладені в апеляційній скарзі суперечать матеріалам справи, висунутому обвинуваченню та підлягають відхиленню (а.с. 110-126, т. 5).
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по обставинах легалізації доходів отриманих злочинним шляхом у вигляді придбання автомобіля «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1 за ч. 2 ст. 209 КК України підлягає залишенню без змін.
Погоджується і колегія суддів з висновками місцевого суду про виправдання ОСОБА_8 у незаконному заволодінні автомобілем «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1.
Зокрема, як встановлено в процесі судового та апеляційних розглядів, повністю стверджується показаннями потерпілого ОСОБА_1, ОСОБА_8 жодних дій стосовно заволодіння автомобілем «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1 не вчиняв, будь-яких зустрічей та переговорів з ОСОБА_1 з цього приводу не вів.
Вказані обставини щодо непричетності ОСОБА_8 до заволодіння автомобілем повністю стверджуються і показаннями ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які повністю узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_1
Доказів, які б стверджували протилежне ні органами досудового слідства, ні прокурором суду не надано, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.
Обставини причетності ОСОБА_8 до вказаного злочину стверджуються виключно на припущеннях органів досудового слідства та прокурора, вільному тлумаченні доказів по справі та норм кримінального закону, що не можна визнати належними, об'єктивними та допустимими доказами.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Виходячи з даного конституційного принципу посилання прокурора, як на обґрунтування вини ОСОБА_8 по обставинах заволодіння транспортним засобом повністю спростовуються матеріалам справи та прямо суперечить їм.
Беручи до уваги, що ОСОБА_8 після відбування покарання нового злочину не скоїв, до адміністративної відповідальності не притягався, має сталі соціальні зв'язки, колегія суддів вважає, що останньому слід обрати запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, що буде необхідним та достатнім для забезпечення його процесуальної поведінки.
Керуючись ст. ст. 365, 366, 370 КПК України (в редакції 1960 року), п.п. 11, 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України колегія суддів, -
У х в а л и л а :
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 25 червня 2013 року в частині виправдання ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по обставинах заволодіння коштами Хмельницької філії ВАТ «Банк Універсальний» у розмірі 400000 та 310000 доларів США, легалізації коштів отриманих злочинним шляхом відносно придбання 13 вересня 2007 року автомобіля «Mercedec-Benz S550», 2007 року випуску, кузов НОМЕР_3, що зареєстрований у 1-му ВРЕР ДАІ УМВС України в Хмельницькій області на ОСОБА_12 під д/н - НОМЕР_4, часткового погашення кредитів та виключення ознаки злочину - «його вчинення організованою групою» скасувати, а справу в цій частині повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
Цей же вирок в частині виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за епізодом легалізації коштів отриманих злочинним шляхом відносно придбання автомобіля «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1, кузов НОМЕР_2 та ОСОБА_8 по обставинах заволодіння автомобілем «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1, кузов НОМЕР_2 шахрайським способом залишити без зміни.
Запобіжний захід засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити попередній - підписку про невиїзд; виправданому ОСОБА_8 обрати запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.
Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області Болотін С.М.