Номер провадження № 22-ц/785/8510/13

Головуючий у першій інстанції Жуган Л.В.

Доповідач Троїцька Л. Л.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2013 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - Троїцької Л.Л.,

суддів - Таварткіладзе О.М., Фальчука В.П.,

при секретарі - Швець В.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за поданням Другого Малиновського відділу Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_2 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 07 грудня 2012 року, -

в с т а н о в и л а:

В травні 2012 року державний виконавець Другого Малиновського відділу ДВС ОМУЮ звернувся до суду з поданням про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України - ОСОБА_2 до виконання зобов'язань за рішенням суду (а.с.14-15 виділених матеріалів).

При цьому, посилається на те, що на примусовому виконанні в Другому ВДВС ОМУЮ перебуває виконавчий лист №2-4254/11, виданий 16.02.2012 року Малиновським районним судом м. Одеси, про стягнення боргу у розмірі 233 323 грн. з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3

Боржник в добровільному порядку суму боргу не сплачує, за неодноразовими викликами державного виконавця не з`являється.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 07.12.2012 року за поданням ДВС встановлено тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України - ОСОБА_2 до погашення заборгованості за виконавчим листом №2-4254/11, виданим 16.02.2012 року Малиновським районним судом м. Одеси (а.с.25-26 виділених матеріалів).

17.04.2013 року ОСОБА_2 звернулася до суду з заявою про скасування тимчасового обмеження (заборони) у праві виїзду за межі України (а.с.27-30 виділених матеріалів).

Ухвалою суду від 29.04.2013 року вищевказану ухвалу скасовано (а.с.31-32 виділених матеріалів).

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 31.10.2013 року дана ухвала від 29.04.2013 року скасована за апеляційною скаргою ОСОБА_3 (а.с.104-105 виділених матеріалів).

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить ухвалу суду від 07.12.2012 року скасувати та постановити нову про відмову в задоволенні подання державного виконавця, посилаючись на те, що ухвалу постановлено з порушенням норм процесуального права.

Відповідно до ч.1 ст.303 ЦПК України, під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої

інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Колегія суддів, заслухав суддю-доповідача, який виклав зміст ухвали, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги, заперечень на неї, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.377-1 ЦПК України питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.

Тобто вирішення судами питання обмеження у виїзді за межі України можливе тільки у порядку, визначеному вказаною нормою права та поданням державного виконавця на підставі п.18 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження», у зв'язку з ухиленням боржника від виконання судового рішення чи рішення іншого органу, що перебуває на виконанні (п.5 ч.1 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України»).

Розглядаючи подання державного виконавця, суд першої інстанції виходив з того, що на примусовому виконанні в Другому Малиновському ВДВС ОМУЮ перебуває виконавчий лист №2-4254/11, виданий 16.02.2012 року Малиновським районним судом м. Одеси про стягнення боргу з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 у розмірі 233 323 грн.

Боржник в добровільному порядку суму боргу не сплачує, від сплати ухиляється, згідно акту державного виконавця від 06.03.2012 року за адресою свого проживання не знаходиться.

Між тим, з такими висновками суду колегія погодитись не може.

Відповідно до положень ч.2 ст.10 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язань.

На момент звернення до суду з поданням, факт ухилення ОСОБА_2 від виконання зобов'язань, покладених на неї рішенням, повинен вже відбутися і бути об'єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які докази про повідомлення боржника за місцем його проживання щодо відкриття виконавчого провадження та ухилення його від виконання зобов'язань.

Крім того, при вирішенні подання державного виконавця судом не було враховано те, що рішенням апеляційного суду Одеської області від 05.11.2012 року скасоване заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 07.12.2011 року в частині стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 індексу інфляції та 3 % річних і в цій частині - в позові відмовлено (а.с.144-147 цивільної справи №1590/2-4254/11).

Ні в рішенні Малиновського районного суду м. Одеси, ні в рішенні апеляційного суду не зазначено сума основного боргу, яка підлягає стягненню з ОСОБА_2

З урахуванням викладеного у суду першої інстанції не було правових підстав для задовольняти подання державного виконавця і обмежувати ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України.

Більш того, в зв'язку з частковим скасуванням заочного рішення, 20.03.2013 року ОСОБА_2 звернулася до Малиновського районного суду м. Одеси з заявою про визнання виконавчого листа №2-4254/11 від 16.02.2012 року про стягнення з неї суми боргу в розмірі 233 323 грн. таким, що не підлягає виконанню, і ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 24.05.2013 року заява ОСОБА_2 була задоволена (а.с.217-220 цивільної справи №1590/2-4254/11).

До апеляційної інстанції також надана копія постанови від 11.07.2013 року про закінчення виконавчого провадження, в зв'язку з визнанням виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню (а.с.91 виділених матеріалів).

Враховуючи викладене, колегія вважає, що ухвала суду від 07.12.2012 року підлягає скасуванню з ухваленням нової - про відмову в задоволенні подання Другого Малиновського ВДВС ОМУЮ про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_2

Керуючись ст.303, п.2 ч.2 ст.307, ст.317 ЦПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 07 грудня 2012 року скасувати.

В задоволенні подання Другого Малиновського відділу Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_2 - відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області: Л.Л.Троїцька

О.М.Таварткіладзе

В.П.Фальчук