Головуючий суддя у 1-й інстанції: Неженцева Є.В.
Ухвала
Іменем України
05 листопада 2013 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого судді: Огурецького В.П.
суддів: Смірнової В.В., Гєрцика Р.В.
за участю прокурора: Красної Є.А.
захисника: ОСОБА_1
підсудного: ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора на постанову Центрально - Міського районного суду м. Макіївки Донецької області від 23 серпня 2013 року, якою кримінальна справа, за обвинуваченням:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Донецька , громадянина України, який має вищу освіту, не одруженого, працюючого головним державним виконавцем Центрально - Міського відділу державної виконавчої служби Макіївського міського управління юстиції (з 25 жовтня 2012 відсторонений від займаної посади) , раніше не судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
- в скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КПК України повернута прокурору Центрально - Міського району м. Макіївки Донецької області на додаткове розслідування.
Згідно постанови суду, органом досудового слідства ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення в тому, що 2 квітня 2007 року наказом № 406 начальника Головного управління юстиції в Донецькій області він був призначений на посаду головного державного виконавця Центрально - Міського відділу державної виконавчої служби Макіївського міського управління юстиції (далі - Центрально -Міський ВДВС ММУЮ) . Відповідно до займаної посади ОСОБА_2 зобов'язаний керуватися Законом України «Про виконавче провадження », зокрема статті 11 зазначеного закону, та забезпечувати виконання своїх обов'язків.
З початку 2012 року ОСОБА_3 звернувся в Центрально - Міський ВДВС ММУЮ з метою придбання реалізованого майна . У виробництві головного державного виконавця цього ВДВС ОСОБА_2 знаходилося зведене виконавче провадження № 8 від 8 липня 2003 року про стягнення з ДП « Макіїввугілля » заборгованості. Встановивши, що реалізацією зацікавленого їм майна займається головний державний виконавець Петров О.В.,. ОСОБА_3 повідомив останньому про бажання придбати майно, що реалізується . У зв'язку з вищевказаними обставинами у ОСОБА_2 виник злочинний умисел на отримання хабара за виконання в інтересах особи дії, з використанням наданого йому службового становища. ОСОБА_2 вимагав від ОСОБА_3 дати йому хабар за надання сприяння у придбанні наступного майна: будівлі підйомної машини західного вентиляційного стовбура № 2, будівлі підйомної машини (будівлі підстанції на промплощадці ) західного вентиляційного стовбура № 2 будівлі вентилятора західного вентиляційного стовбура навмисне створивши умови, за яких невиконання останнім вчинити дії в інтересах ОСОБА_4 могли заподіяти шкоди правам і законним інтересам ОСОБА_3 та між зазначеними особами була досягнута домовленість про дачу ОСОБА_3 хабара ОСОБА_2 за виконання останнім дій, які він міг скоїти, використовуючи надане йому службове становище - сприяти у придбанні майна, що реалізується і не чинити перешкод у вказаному, тобто вчинити дії , які надані йому діючим законодавством України .
Реалізуючи зазначену мету, 08 червня 2012 року, приблизно об 11:00 годині ОСОБА_2, будучи посадовою особою - головним державним виконавцем Центрально - Міського ВДВС ММУЮ, перебуваючи поблизу приміщення Центрально - Міського ВДВС, розташованого за адресою місто Макіївка, мікрорайон «Сонячний», будинок № 17, керуючись помилково зрозумілими інтересами служби, в порушення ст. 19 Конституції України як представника органу влади діяти лише на підставі , в межах повноважень і способом, передбаченим Конституцією та законами України, здійснюючи дії , що явно виходять за межі наданих йому повноважень, зокрема ст.11 Закону України «Про виконавче провадження», навмисно, із корисливих мотивів шляхом вимагання отримав від ОСОБА_3 хабар - грошові кошти в сумі 10 000 грн. за виконання в інтересах останнього дій, використовуючи надане йому службове становище - сприяти у придбанні майна, яке реалізується і не чинити перешкод у вказаному. Грошовими коштами ОСОБА_2 розпорядився на свій розсуд.
Продовжуючи свої злочинні дії з реалізації умислу на отримання хабаря від ОСОБА_3, 12 липня 2012 року приблизно о 8 годині 30 хвилин ОСОБА_2. будучи посадовою особою - головним державним виконавцем Центрально - Міського ВДВС ММУЮ, перебуваючи поблизу Центрального ринку м.. Макіївки, розташованого за адресою м. Макіївка , вулиця Московська , буд № 1а , керуючись помилково зрозумілими інтересами служби, в порушення ст. 19 Конституції України як представника органу влади діяти лише на підставі , в межах повноважень та у спосіб , передбачений Конституцією та законами України , здійснюючи дії , що явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, зокрема ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» , навмисне , з корисливих спонукань шляхом вимагання отримав від ОСОБА_3 хабар - грошові кошти в сумі 20 000 грн. за виконання в інтересах останнього дій , використовуючи надане йому службове становище - сприяти у придбанні майна, що реалізується і не чинити перешкод в зазначеному. Після отримання грошових коштів у приміщенні Центрально - Міського ВДВС ММУЮ було проведено аукціон, переможцем з придбання реалізованого майна був визнаний ОСОБА_3 Грошовими коштами ОСОБА_2 розпорядитися на свій розсуд.
Виходячи з викладеного, орган досудового слідства зробив висновок про те що ОСОБА_2, будучи посадовою особою , отримав хабар , поєднаний з вимаганням, : з використанням наданого йому службового становища за виконання в інтересах ОСОБА_3 дій , тобто вчинив злочин , передбачений ч. 3 ст. 368 КК України .
В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність постанови суду, у зв'язку з порушенням кримінально - процесуального законодавства. Вважає, що обставини вказані судом не є такою неповнотою та неправильністю, яку неможливо усунути в ході досудового слідства. Також вказує, що прокурор до закінчення судового слідства в праві змінити пред'явлене особі обвинувачення. Крім того, вважає, що суд необґрунтовано в своєму рішенні вказав, що органом досудового слідства не були долучені до матеріалів справи протоколи виконаних слідчих дій, в тому числі установки в автомобілі та вручення технічних засобів ОСОБА_3 та їх виїмки після застосування. Тому просить постанову суду скасувати та кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.
Заслухавши доповідача, прокурора, який не підтримав доводи апеляційної скарги прокурора першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили постанову суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Органом досудового слідства дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання хабара посадовою особою, поєднане з вимаганням, з використанням його службовим становищем за виконання в інтересах ОСОБА_3 певних дій.
Повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування суд першої інстанції посилається на неповноту та неправильність досудового слідства, що були допущені порушення кримінально - процесуального закону, які призвели до суттєвого порушення законних прав підсудного, в тому числі і конституційного права на захист, та їх усунення можливо тільки процесуальними формами та методами, властивими досудовому слідству.
Відповідно до положень ст. 281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Згідно до ч. 1 ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.
Частиною 1 ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.
Згідно диспозиції ст. 368 КК України кримінальна відповідальність настає в тому випадку, коли службова особа незаконно прийняла винагороду за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар з використанням наданої їй влади.
Відповідно до п. 1 примітки ст. 364 КК України службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності, посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно -господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.
Службовими особами, які займають відповідне становище, є особи, зазначені вище, та посади яких згідно зі ст. 25 ЗУ «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорії, а також судді, прокурори та слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць, згідно п. 2 примітки ст. 368 КК України.
Перелік зазначених осіб є вичерпним, та поширеному тлумаченню не підлягають.
Як вбачається з матеріалів справи органом досудового слідства не було досліджено, що входило в коло службових обов'язків ОСОБА_2, чи мав він можливість сприяти у придбанні майна, яке реалізується на користь ОСОБА_3, чи були певні обов'язки закріплені юридично в коло посадових обов'язків даної особи. Ця обставина має кримінально - правове значення, оскільки впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_2. Важливою особливістю, даного злочину, є одержання особою незаконною винагороди за виконання чи невиконання певних дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої її влади або покладених на неї організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. У випадку, використання службовою особою, своїх соціальних, побутових чи інших відносин, не пов'язаних з прямим виконанням її службового становища, склад злочину, передбачений ст. 368 КК України відсутній.
Крім того, органом досудового слідства дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання хабара посадовою особою, поєднане з вимаганням.
Відповідно до п. 4 примітки до ст. 368 КК України вимагання хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законним інтересів. Коли службова особа вимагає дати хабар, а особа, яка його дає і при цьому усвідомлює, що тим самими незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали, за відмови дати його, то такі дії за своїм ознаками не утворюють вимагання хабара.
Як вбачається з обвинувального висновку ОСОБА_2 одержав хабара, будучи посадовою особою, з вимаганням, з використанням свого службового становища за сприяння у придбанні майна, яке реалізується в інтересах ОСОБА_3 та не чинити опір у вказаному.
Переможцем аукціону, по придбанню майна, яке реалізується був визнаний ОСОБА_3
В той же час, згідно діючого законодавства реалізації арештного нерухомого майна проходить шляхом проведення суспільних торгів у відповідності з «Тимчасовим положенням про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештного нерухомого майна», затвердженого наказом Міністерства юстиції України 27 жовтня 1999 року за № 68/5 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02 листопада 1999 року за № 745/4038.
Таким чином, органом досудового слідства було пред'явлене не конкретне викладене формулювання обвинувачення та не встановлені факти, які мають кримінальне - правове значення, та в свою чергу, потягнуло за собою порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_2
Вказані недоліки кримінально - процесуального закону є суттєвими, які не можуть бути усунуті під час судового провадження в суді першої інстанції та тягнуть за собою повернення справи прокурору для організації додатково розслідування, в порядку ст. 281 КПК України.
За таких обставинах колегія суддів приходить до висновку, що суд обґрунтовано повернув справу прокурору, для організації додаткового розслідування, та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування постанови суду першої інстанції.
При проведенні додаткового розслідування, органу досудового слідства, необхідно усунути вказані судом першої та апеляційної інстанцій порушення кримінально - процесуального законодавства, перевірити висновки суду про конкретність обвинувачення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365-366 КПК України 1960 року, ст. ст. ст. 11, 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -
ухвалила :
Постанову Центрально - Міського районного суду м. Макіївки Донецької області від 23 серпня 2013 року у відношенні ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 368 КК України - залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, без задоволення.
Судді: